SIC - Concepto-17418718

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 17414718 - 2

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad el 18 de diciembre de 2017, en el cual consulta: “Hola tenemos dudas si las prácticas que realizan unas empresas de nuestra competencia son restrictivas y no tenemos una denuncia formal hasta no resolver dichas dudas: ¿Cuál es el canal que debemos seguir? El caso es el siguiente: Comercializamos dispositivos médicos implantables (Implante Coclear). Nuestra competencia además importa y comercializa equipos que son motores de fresado y monitores de nervio facial ("Comodato o apoyo tecnológico") que sirven para cirugías específicas de estos dispositivos u otras diferentes (Implante coclear o Mastoidectomía). Ofrecen los equipos como valor agregado a las IPS que normalmente deben contar con ellos y facturar el uso de dichos equipos. Las empresas que no comercializamos motores o monitores quedamos en desventaja porque para ofrecer ese valor agregado, debemos alquilarlo a valores comerciales

y en ocasiones a nuestros mismos competidores quedando expuestos a perder nuestros clientes. Los precios que nos facturan por el alquiler de los equipos a nosotros, en ocasiones son superiores al resto del mercado.” Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se le indica que no es viable mediante concepto entrar a determinar sobre la legalidad de la situación descrita en su escrito. No obstante lo anterior, a continuación se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas desde la óptica de nuestras competencias, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005 - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009, son:

(i) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica. (ii) Imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia. (iii) Decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas. (iv) Autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad

de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen. (v) Conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio. (vi) Pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial.

5. PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA 5.1 Libertad económica y libre competencia Planteamiento general La Constitución Política, en su Artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretado dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio".2

En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la

libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija"3, mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela"4. En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente"5. Llegados a este punto es preciso recordar que la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general6. Específicamente en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como límites aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación7.

Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta "lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)"8. 5.2 Protección de la competencia Una vez explicado lo relativo a la libertad de empresa en Colombia, para responder estos dos interrogantes se hace necesario entender que esta libertad tiene límites, previa precisión que no es viable mediante concepto entra a determinar si una conducta particular, como las que describe en su consulta o cualquier conducta que pueda ser considerada como anticompetitiva, pues ello solo será viable dentro de una investigación que se adelante por parte de la autoridad competente. Así las cosas, tenemos que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. 5.2.1 Prácticas comerciales restrictivas 4 GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal". 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Artículo 1. 7 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. El Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963,

dispone: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”9 De acuerdo con lo anterior, las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante. El numeral 1 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define “acuerdo” como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Así mismo, el numeral 2 del citado Artículo define “acto” como “[t]odo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica”; y el numeral 5 define “posición dominante” como “[l]a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. El Decreto 2153 de 1992, en sus Artículos 47, 48 y 50 señala los acuerdos y actos que se consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el Artículo 46 del Decreto 2153 de 1992.

5.2.2 Actos contrarios a la libre competencia Son actos contrarios a la libre competencia, de acuerdo con el Artículo 48 del Decreto 2153, los siguientes: “1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. “2. Influenciar a una empresa para que incremento los precios de sus productos o servicio o par que desista de su intención de rebajar los precios. 9 Ley 155 de 1959, artículo 1. “3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios”.10 Así las cosas, en caso de que alguna conducta encaje dentro las descritas en las normas transcritas podrá ser objeto de investigación por parte de esta Superintendencia a efectos de determinar su alcance e imponer las sanciones y condenas que correspondan a lo efectivamente probado.

6. COMPETENCIA DESLEAL 6.1 Concepto Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, como se dijo al iniciar esta comunicación, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado.

Es así como es acorde con los derechos constitucionales a la libre competencia, a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación, que en la lucha por atraer a los consumidores se utilicen medios leales. Por el contrario, constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionan el mercado. Justamente para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la

clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal11. 6.2 Presupuestos de aplicación Los Artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 3.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". 3.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 10 Decreto 2153, artículo 48. 11 Exposición de motivos ley 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994 3.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en

el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 6.3 Conductas consideradas competencia desleal Ahora bien, es importante precisar que el inciso primero del Artículo 7º de la Ley 256 establece lo siguiente: "Artículo 7º:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial".12 La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958, Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958., reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146 -, que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles13. Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los Artículos 8 a 19 de

la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. 6.4 Acciones por competencia desleal 12 Ley 256 de 1996, Artículo 7º. 13 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004 Quien se considere afectado por un acto de competencia desleal, podrá iniciar una de las siguientes acciones, en el Artículo 20 de la Ley 256 de 1996 –Ley de Competencia Deslealse dispone que contra esta clase de actos podrán interponerse las siguientes: a) Acción declarativa y de condena, tendiente a que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición, que puede incoar la persona que piense que

pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es “exclusiva” de quien conoce. 6.5 Investigación administrativa por actos de competencia desleal En materia de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades administrativas puede imponer las sanciones contempladas en el Decreto 4886 de 2011, consistentes en la imposición de multas a favor del Tesoro Nacional. Para tal fin seguirá el procedimiento señalado en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012 y, en lo no previsto en esa norma, la Ley 1437 de 2011.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en su solicitud y atendiendo los hechos allí expuestos, le manifestamos corresponde a esta Superintendencia la competencia para conocer de los asuntos de prácticas anticompetitivas o de competencia desleal referidos en su consulta, acorde con las atribuciones legales de esta Entidad. En tal sentido, le manifestamos que quien considere que existe una conducta constitutiva de competencia desleal podrá formular queja o entablar demanda siguiendo los criterios establecidos en el presente documento. Así las cosas, a efectos de determinar si uno o varios hechos constituyen un acto contrario a la competencia leal, se hace necesario adelantar una investigación por parte de esta Superintendencia. Por tal razón, quien lo considera pertinente puede presentar una queja ante esta Entidad o presentar la demanda a que haya lugar. Adicionalmente, deberá adjuntar las pruebas que tenga en su poder o que puedan servir de utilidad para la actuación e indicar la dirección en que pueda ser contactado. Le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Con ceptos.php. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta,

reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: Rocío Soacha

Aprobó: Rocío Soacha