SIC - Concepto-20282309

Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2020 Señor

JHON FREDDY MORALES

calidad@cempac.com.co

Ciudad Asunto: Radicación: 20-282309- -00000-000

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 14

Apreciado Señor: Reciba cordial saludo, De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que se exponen a continuación.

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación, en la cual se señala: “Solicito sean tan amables de ayudarme con un concepto para la situación siguiente: Somos una empresa de distribución mayorista, en donde nuestros margenes de utilidad bruta son bajos, lo que nos genera pérdidas cuando ofrecemos servicios como uso de DATAFONO por las comisiones que cobran los bancos y el mismo costo del DATAFONO mensual. Por lo anterior, estamos interesados en cobrarle a nuestro cliente cuando desee usar el DATAFONO, pues en los precios ofrecidos no está incluido ese costo, ya que de incluirlo no somos competitivos con los precios, pues nuestros clientes siempre nos miden por el precio. ¿puedo cobrar el uso o alquiler del datafono con el ánimo de que el cliente a conciencia asuma eses costos?”

2. CUESTIÓN PREVIA

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta, entre otras, con las siguientes funciones:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez

surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa e indicación pública de precios y protección contractual (cláusulas abusivas).

4. RESPECTO A LOS PRECIOS 4.1 SOBRE LA LIBERTAD ECONOMICA Y EL CONTROL DE PRECIOS El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica en los siguientes términos: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Es decir que, debido a que la Constitución colombiana consagra la economía social de

mercado, el ordenamiento jurídico protege la libertad económica, pero a la vez, el bien común se constituye como límite para su ejercicio. En los términos de la Sentencia C-228 de 20101 de la Corte Constitucional, “la Carta (…) reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general”. Así, el artículo 334 de la Constitución Política señala que: 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas,a en

particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Se resalta de la anterior disposición que la dirección general de la economía está en cabeza del Estado, en consecuencia, podrá intervenir en los frentes productivos del país, con el fin de conseguir una mejor calidad de vida para los habitantes, oportunidades equitativas y un ambiente sano. En lo que respecta a las libertades económicas, por regla general en Colombia, los distribuidores y expendedores, así como los prestadores de servicios, pueden establecer libre y autónomamente los precios de los productos y servicios que ofrecen en el mercado de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetarlo al consenso de otras voluntades. Es decir que, salvo las excepciones previstas legalmente, en Colombia existe un régimen de libertad de precios, derivado de lo previsto por el artículo 333 de la Constitución Política. De manera que los precios estarán determinados por el libre juego de la oferta y la demanda. Al respecto, los economistas Paul A. Samuelson y William D. Nordhaus indican lo siguiente: “Los precios coordinan las decisiones de los productores y los consumidores en el mercado. Su subida tiende a reducir las compras de los consumidores y fomenta la producción. Su bajada fomenta el consumo y reduce los incentivos para producir. Los precios constituyen el engranaje del mecanismo del mercado. (…) El mercado encuentra el precio de equilibrio que satisface simultáneamente los deseos de los compradores y los vendedores. (…) los bienes y servicios que se producirán vienen determinados por los votos monetarios de los

consumidores, (…) todos los días cuando éstos deciden comprar. (…) Los precios a los que los compradores desean adquirir exactamente la cantidad que los vendedores desean vender equilibran la oferta y la demanda”2. En mercados competitivos, la formación de los precios está dada por la confluencia de las curvas de oferta y de demanda. Ahora bien, la libertad de precios encuentra excepción en el ejercicio de la política de precios, que puede ser desarrollada por determinadas entidades del Gobierno Nacional, conforme lo establece el artículo 60 de la Ley 81 de 1988: “De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan. i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión; ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen; iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología

que la entidad determine. Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que se señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades. En otras palabras, el régimen de control directo implica la fijación de precios por parte de la autoridad competente; el régimen de libertad regulada comprende el establecimiento de 2 SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Economía. Editorial Mc Graw-Hill, Decimoquinta edición. P. 24 precios máximos; y el régimen de libertad vigilada se refiere a que los productores y distribuidores deberán informar a la respectiva entidad sobre las variaciones de los precios de los bienes y servicios en cuestión. Ahora bien, tal como lo ha manifestado esta Superintendencia3, no tenemos conocimiento de la existencia de una norma que prohíba cobrar en establecimientos de comercio por el uso del datafono, razón por la cual el comerciante podría cobrarlo o incluir ese servicio como parte de la estructura de costos del bien, en ejercicio de sus libertades económicas, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común. Precisamente, uno de esos límites corresponde a las normas sobre protección al consumidor, y por ellas, el comerciante al que se refiere en su consulta estaría obligado a informarle al Consumidor el precio de los

productos y servicios, siguiendo los lineamientos del artículo 26 de la Ley 1480 de 2011. 4.2 INFORMACIÓN PÚBLICA DE PRECIOS El artículo 26 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), establece lo siguiente: “El proveedor está obligado a informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de los productos. El precio debe informarse visualmente y el consumidor solo estará obligado a pagar el precio anunciado. Las diferentes formas que aseguren la información visual del precio y la posibilidad de que en algunos sectores se indique el precio en moneda diferente a pesos colombianos, serán determinadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Los costos adicionales al precio, generados por estudio de crédito, seguros, transporte o cualquier otra erogación a cargo del consumidor, deberá ser informada adecuadamente, especificando el motivo y el valor de los mismos. En el evento de que aparezcan dos (2) o más precios, que existan tachaduras o enmendaduras, el consumidor sólo estará obligado al pago del precio más bajo de los que aparezcan indicados, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con la presente ley. Cuando el producto esté sujeto a control directo de precios por parte del Gobierno Nacional, el fijado por este será el precio máximo al consumidor y deberá ser informado por el productor en el cuerpo mismo del producto, sin perjuicio del menor valor que el proveedor pueda establecer. PARÁGRAFO 1o. Los organismos o autoridades encargados de establecer o fijar precios de bienes o servicios ordenarán la publicación de las disposiciones

respectivas en el Diario Oficial y al menos en dos (2) diarios de amplia circulación nacional. Los proveedores y productores tendrán dos (2) días a partir de la publicación en el Diario Oficial, para adecuar todos sus precios a lo ordenado por la autoridad. 3 Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 12-222546. PARÁGRAFO 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio determinará las condiciones mínimas bajo las cuales operará la información pública de precios de los productos que se ofrezcan a través de cualquier medio electrónico, dependiendo de la naturaleza de este.” (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, los proveedores están obligados a informar el precio al consumidor el precio de venta al público. Bajo el evento de control de precios por parte del Gobierno Nacional, el precio fijado será el máximo que puede cobrársele al consumidor y deberá ser informado en el cuerpo mismo del producto, sin perjuicio de que se establezca un valor menor. CONSIDERACIONES RESPECTO A LA CONSULTA Como primera medida, es menester reiterar que no es competencia de esta Oficina establecer la legalidad de situaciones jurídicas de carácter particular a través de la respuesta a su petición, por lo cual, en el desarrollo del presente escrito y tal como lo solicitó en su consulta, se le brindaron herramientas de carácter conceptual, legal y jurisprudencial, mediante las cuales Usted puede aplicar cada supuesto normativo y jurisprudencial para su caso en concreto. No obstante, resulta importante resaltar los siguientes aspectos de los expuestos en el presente escrito:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con facultades de inspección,

vigilancia y control, en las materias que le han sido impuestas taxativamente, estando dentro de ellas la protección al consumidor, al igual que metrología legal respecto a las cuales le corresponde excepcionalmente (bajo el entendido de la libertad económica) la observancia del cumplimiento de los regímenes de control de precios establecidos para agroquímicos, leche, medicamentos y dispositivos médicos.

2. En lo que respecta a las libertades económicas, por regla general en Colombia, los distribuidores y expendedores, así como los prestadores de servicios, pueden establecer libre y autónomamente los precios de los productos y servicios que ofrecen en el mercado de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, siempre y cuando cumplan con el deber de informar al consumidor el valor del precio de venta y los componentes del mismo (ejemplo IVA, costos por domicilio, por uso del datafono, entre otros), pues la norma es clara en indicar que los costos adicionales al precio, generados por estudio de crédito, seguros, transporte o cualquier otra erogación a cargo del consumidor, deberá ser informada adecuadamente, especificando el motivo y el valor de los mismos.

3. Le recordamos que excepto por la atención presencial, todos los canales de atención de la Superintendencia de Industria y Comercio están disponibles durante la emergencia sanitaria actual. Así que, puede presentar sus peticiones, quejas y/o reclamos a través de los siguientes canales:  Página web de la Entidad www.sic.gov.co, siguiendo el enlace “Presente su PQRFS”. https://servicioslinea.sic.gov.co/servilinea/PQRSF2/  Aplicación PQRSF, que inicialmente está disponible para dispositivos Android y,

puede descargarse desde Play Store o desde el enlace https://www.sic.gov.co/descargue-la-app-de-pqrfs.  Líneas telefónicas: contact center en Bogotá 5920400 de lunes a sábado de 7:00h a 19:00h, o línea gratuita nacional 018000–910165 de lunes a sábado de 7:00h a 19:00h.  Dirección de correo electrónico contactenos@sic.gov.co . Para más información sobre los canales de atención, puede consultar el siguiente enlace: https://www.sic.gov.co/atenci%C3%B3n-al-ciudadano/canales-deatenci%C3%B3n Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Andrea Ruiz Peñuela.

Revisó: Roció Soacha Pedraza.

Aprobó: Roció Soacha Pedraza.