SIC - Concepto-21008555

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 21008555

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a su solicitud, radicada en esta Superintendencia el 09 de enero de 2021, en la que consulta: “Hice un pago para la separación de un apartamento nuevo que pretendía comprar a una constructora, cuando me enviaron el documento denominado \"oferta de compra\", éste difería de las condiciones iniciales que me fueron informadas telefónicamente, pues se indica una fecha determinada para el pago del subsidio de vivienda y del crédito hipotecario, situaciones que dependen de terceros (caja de compensación y entidad bancaria) y no del comprador; a más de que en dicho documento no se indica la fecha de entrega del inmueble ni la fecha de la firma de la escritura. Ahora, para la devolución del dinero la constructora me exige la firma autenticada de unos documentos con los que tácitamente acepto la oferta de compra y el pago de una sanción por desistimiento. Debo firmar estos documentos para que me devuelvan mi plata? debo pagar sanción?” (sic)

Al respecto, nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.1 Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección del consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en

materia de protección del consumidor y competencia desleal.

4. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: - Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los 1 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005. bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

5. DEL CONTRATO DE FIDUCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 1226 del Código de Comercio:

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. “Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. “Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.” En necesario tener en cuenta que existe otro mecanismo de uso común y es el “encargo fiduciario”, que si bien no está definido por ninguna norma, ha tendido desarrollo doctrinal. En esta figura, la persona del fideicomitente se reserva la propiedad de los bienes entregados a la fiduciaria. Es una mera y simple entrega de bienes con la finalidad de desarrollar un objeto específico, sin que obre una transferencia de la propiedad. En revisión de los mecanismos más usados en el mercado para proyectos inmobiliarios, tenemos: i) Fiducia mercantil Es esta se transfiere un bien inmueble a una sociedad fiduciaria con el fin de administrar y desarrollar un proyecto inmobiliario, para lo cual se imparte unas instrucciones en el contrato de fiducia. Es usual que se trate de proyectos de construcción, urbanizaciones, lotes, centros comerciales, clubes sociales y hasta tiempo compartido. Las responsabilidades se darán de acuerdo con la participación que tenga la fiduciaria en el proyecto. ii) Encargo fiduciario de administración de recursos

Preventas. En este tipo de contratos se encomienda a una fiduciaria la recepción y administración de recursos por parte de terceros, mediante la separación de unidades inmobiliarias por parte de compradores, para el adelantamiento de un proyecto inmobiliario. Tesorería. En estos casos se entrega la administración de los recursos de un proyecto inmobiliario, sea por ventas, créditos o recursos propios, acorde con las condiciones acordadas en el contrato Estos dos son casos típicos de Encargo Fiduciario, pues no hay transferencia del inmueble. Para entender el alcance de la responsabilidad del fiduciario en ese tipo de contratos, el Código de Comercio, en su artículo 1243 establece que “[e]l fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”. Por su parte, la H. Corte Suprema de justicia, frente a tema de la responsabilidad del fiduciario, expresó: “Justamente, por la confianza en el profesionalismo altamente especializado del fiduciario, el fiduciante acude a sus servicios, le transfiere uno o varios de sus bienes y le confía una finalidad fiduciaria, para su provecho o el de un tercero, confiriéndole poder dispositivo de los bienes integrantes del patrimonio autónomo; esa misma confianza en la profesión, conocimientos, experiencia, probidad, seriedad y eficiencia, motiva a terceros para celebrar actos, negocios y contratos vinculados al negocio fiduciario y, en general, la confianza, preside toda la formación, celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del negocio fiduciario. “(…) “Con este entendimiento, mutatis mutandis, el fiduciario no compromete

su responsabilidad patrimonial directa y personal en la ejecución del negocio fiduciario por los actos, negocios y contratos de desarrollo, ejecución o aplicación del encargo, la cual recae directa y exclusivamente en el patrimonio autónomo. “Sin embargo, esa sola circunstancia no autoriza excluir in radice la responsabilidad personal del fiduciario por sus actos, conducta o comportamiento, acciones u omisiones en detrimento de la finalidad fiduciaria o de los intereses del constituyente y de terceros, por inobservancia de sus deberes profesionales de diligencia, lealtad, corrección, buena fe, imparcialidad, secreto, información, o por extralimitación de funciones, ausencia de adopción oportuna de las medidas idóneas exigibles, entre otras hipótesis, en las cuales es responsable con su patrimonio “directamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitación, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hipótesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autónomo” (Cas.Civ. agosto 3/2005 [SC-200-2005], Exp.1909). “(…) “En particular, dentro del ámbito de la relación jurídica obligatoria, la más reciente orientación, sitúa las lesiones positivas del contrato (Vertragsverletzung) y del crédito (positive Forderungsverletzung) por infracción de los denominados “deberes de protección” (Schutzpflichten) ligados, vinculados, conexos o asociados al deber primario y central de

prestación (Leistungspflicht), extendiéndose la responsabilidad obligacional por incumplimiento, a la protección de los derechos, bienes e intereses de las partes e incluso de terceros por su exposición al riesgo de causarles un daño en razón del vínculo jurídico o como consecuencia de la actividad de otros, y los cuales, ciertamente, son ajenos a la prestación, pero se originan en la ejecución de la relación contractual, por causa u ocasión de ésta, sustentándose en el deber de corrección, probidad, lealtad y buena fe, dentro de las cláusulas normativas generales.”2 Así, es claro que a pesar de que el fiduciario cumple con una función de medio y no de resultado, la cual está condicionada a las especificaciones contractuales contraídas con el fideicomitente, le asiste responsabilidad frente a terceros en atención a la confiabilidad que brinda la figura y a los deberes de buena fe que deben estar ínsitos en toda relación negocial.

6. DE LA PENALIDADES 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS, sentencia del primero (1º) de julio de dos mil nueve La multa a que usted hace referencia en su consulta es una penalidad que se aplica para los casos en que las personas deciden no continuar con un negocio jurídico y es conocida como cláusula penal.

La cláusula penal está regulada en nuestra legislación por los artículos 1592 y siguientes del Código Civil, donde se define como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

La ley establece la forma en que puede pactarse, siendo claro que nos encontramos ante una figura permitida por la ley y que busca la tasación anticipada y acordada entre las partes por los perjuicios ante un eventual desistimiento. Ahora bien, si bien es preciso señalar la voluntad de las partes es ley dentro del contrato, no debemos olvidar que las normas de protección al consumidor reseñadas son de orden público, así que, eventualmente la existencia de una cláusula penal en detrimento del consumidor puede llegar a ser considerada como una de las cláusulas objeto de reproche por parte de la norma proteccionista, lo cual deberá ser evaluado por el operador jurídico en caso de conflicto. Sobre el carácter de abusivo de las cláusulas penales, la tratadista española Karolina Lyczkowska ha expresado “Las cláusulas penales, admitidas en el derecho civil en virtud del artículo 1152 CC, constituyen un acuerdo anticipado de las partes en cuanto a la tasación de daños y perjuicios producidos por el desistimiento de alguna de las partes. Son un evidente método de presión cuya finalidad última estriba en asegurarse la consumación del contrato. En los supuestos donde entre el contrato y la consumación media un tiempo considerable, como es el caso de compra de inmuebles, las cláusulas penales constituyen un mecanismo jurídico frecuente. Aunque son admitidas por el derecho, en el ámbito de consumidores su formulación tiene que ajustarse a la normativa protectora del consumo. En caso contrario, pueden ser declaradas nulas por abusivas, cuando provoquen un desequilibrio de derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio

del consumidor.”3 Como puede verse, la institución de la cláusula penal tiene un carácter trascendental en las negociaciones modernas y están inspiradas en la necesidad de buscar un equilibrio en los eventos de contemplados dentro de cada contrato. Lo importante será que estas cláusulas no contravengan la normativa de protección al consumidor. 3 Tomado de http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/notasJurisprudencia/servicios/practicasConsumo/7.pdf.

7. CLÁUSULAS PROHIBIDAS Y CLÁUSULAS ABUSIVAS 7.1 Cláusulas prohibidas El artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión: “CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.”4

Para efectos de la interpretación del referido artículo, se debe tener en cuenta la definición que de los contratos de adhesión provee el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011: “4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.”5 Es de resaltar que dicha prohibición resulta aplicable exclusivamente para los contratos de adhesión, sin embargo, y según se estudiará a continuación, la prohibición de las cláusulas abusivas resulta aplicable para la totalidad de contratos suscritos con consumidores.

Al respecto los autores Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, en su libro “Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor”, Legis, Primera Edición, 2012, página 114, expresan: “Sin embargo, resalta que en la disposición del artículo 42 del Estatuto del Consumidor no se condiciona la calificación de cláusula abusiva a que ésta haga parte de un contrato de adhesión, o al carácter de condición general: sino que la única condición que se consagró fue la de que se produzca un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, situación que debe ser valorada teniendo en cuenta todas las condiciones de la transacción particular que se analiza.”6 7.2 Cláusulas abusivas Dentro de los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 a favor de los consumidores se encuentra el ser protegidos de las cláusulas abusivas, en este sentido el numeral 1.6 del artículo 3 de Estatuto del Consumidor dispone: 4 Ley 1480 de 2011, artículo 38. 5 Ley 1480 de 2011, artículo 5, numeral 4. 6 “Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor”, Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Legis, Primera Edición, 2012, página 114. “1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley.”7 Las cláusulas abusivas se encuentran reguladas en el capítulo tercero de la Ley

1480 de 2011, Artículo 42, dentro del cual se encuentra su definición y prohibición:. “CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. “Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.”8 En relación con las cláusulas abusivas la doctrina (Gual Acosta Juan Manuel, Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Cláusulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibáñez – Universidad Santo Tomás, 2013, páginas 344 y 345.) ha considerado que existen principalmente dos tipos de éstas: “(…) El listado obedece en general a una sistematización bajo dos categorías generales así: “1. Cláusulas de desequilibrio entendidas como todas aquellas cláusulas que otorgan grandes ventajas al empresario profesional mas no simultáneamente al consumidor o aquellas cláusula (sic) que establecen ciertos pesos al consumidor mas no al profesional. En todo caso el factor común determinador es el desequilibrio. “Ese desequilibrio puede ser sobre la disponibilidad del vínculo contractual o sobre el régimen de responsabilidad bien del consumidor o

bien del empresario o profesional, como sucedería con las cláusulas contractuales que limitan o modifican acciones o derechos, o aquellas que incluso restringen el régimen común de la responsabilidad, o aquellas cláusulas que se pactan sobre la protección u otorgamiento de los derechos, como el de la interpretación o resolución unilateral del contrato, o que en últimas restringen la libertad contractual. “2. El segundo grupo son las cláusulas sorpresa esta (sic) son todas aquellas que permiten una ejecución del contrato significativamente diferente a aquel que razonablemente se podría esperar, es así como el común denominador es la sorpresa. “Como serian (sic) la sorpresa sobre el vínculo esto es aquellas que se aplican cuando se da una situación imprevista como sería una cláusula 7 Ley 1480 de 2011, artículo 3, numeral 1.6. 8 Ley 1480 de 2011, Artículo 42. que permita la terminación unilateral de manera indeterminada y sin preaviso. “Incluso también podrían ser aquellas cláusulas sorpresa sobre el contenido contractual, como cuando se impone al consumidor que se soporte un contenido contractual incluso inesperado como cuando la adhesión se hace sobre cláusulas que no se han podido conocer antes de la celebración del contrato. O que se establezca que el precio lo definirá al momento de entrega del producto. O que se permita un ius variandi injustificado o excesivo. “Finalmente se encuentran aquellas cláusulas sorpresa sobre la contraparte al permitir el cambio de la parte fuerte en un tercero incluso aunque vengan disminuidos los derechos del consumidor.”9

Adicionalmente, en el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 se establece una lista de cláusulas abusivas que serán consideradas ineficaces de pleno derecho: “CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: “1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; “2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; “3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; “4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; “5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; “6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; “7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; “8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; “9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; “10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. “11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que

impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; “12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. 9 Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Cláusulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibáñez – Universidad Santo Tomás, 2013, páginas 344 y 345 “13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles. “14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley.”10 Sobre el particular el autor Gual Acosta, Juan Manuel, en la obra arriba citada, página 344, ha señalado: “Finalmente además de los criterios genéricos de la buena fe objetiva y el desequilibrio normativo importante donde incluso se hace referencia a la transparencia contractual y la obligación de información, existe el criterio orientador de las listas sobre el cual se puede decir que este es rico con grandes listados negros, grises y en incluso blancos, cuya enumeración dentro del listado dependen en cada país de sus realidades (…)”11 Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011 regula cómo se debe proceder en caso de que la ineficacia de las cláusulas abusivas no impida la subsistencia de un

contrato: “EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces. “Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente.”12 7.3 La ineficacia de pleno derecho. En atención a su consulta se debe tener en consideración la interpretación realizada por la doctrina de los citados artículos 42, 43 y 44 de la Ley 1480 de 2011. “(…) “La Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) y la Ley 1328 de 2009 (Régimen de Protección al Consumidor Financiero) son leyes que ordenan sancionar las cláusulas abusivas con la ineficacia de pleno 10 Ley 1480 de 2011, Artículo 43. 11 Perspectivas Globalizadas sobre el Control de las Cláusulas Abusivas, en Derecho del Consumo Problemáticas Actuales, Gual Costa José Manuel y Villalba Cuellar Juan Carlos, Editorial Ibáñez – Universidad Santo Tomás, 2013, páginas 344. 12 Ley 1480 de 2011, Artículo 44. derecho. En la primera, sus artículos 42 y 43 indican expresamente la mencionada sanción. Sin embargo, a pesar de lo claro y expreso de sus normas, debe resaltarse que el artículo 44 pareciera abrir la puerta a una sanción adicional: la nulidad de la cláusula. (…) “A pesar de lo expresado por el artículo 44 del estatuto, la cláusula

abusiva debe sancionarse con la ineficacia de pleno derecho. Varios argumentos permiten sustentar dicha posición. Primero, si los artículos 42 y 43 se refieren exclusivamente a esa sanción, es razonable pensar que el legislador no tuvo intención de establecer una sanción de otro tipo. Segundo, el artículo 4 de la mencionada ley señala que sus normas deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor y que, en caso de duda, esta deberá resolverse en favor de este último. Por tanto, si la Ley 1480 de 2011 tiene como objeto la defensa del consumidor, la ineficacia de pleno derecho ofrecería una mayor protección a este, pues teóricamente no sería necesario acudir ante las autoridades para que se decretara la invalidez de la cláusula. (…)”13 Respecto de esta misma situación otro doctrinante ha expresado: “Por último, la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor, tiene un tratamiento impreciso del tema al referirse a la nulidad y a la ineficacia de pleno derecho como sinónimos. El artículo 44 dice: “La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces”. El artículo las trata como expresiones sinónimas que distan mucho de serlo. Afortunadamente una lectura completa y sistemática de la Ley 1480 permite, a partir de la revisión de los artículos 42 y 43, concluir que la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos es sancionada, en todos

los casos, con ineficacia de pleno derecho. (…)”14 Por lo cual, pese a la referencia que se realiza en el artículo 44 de la Ley 1480 de 2011, debe entenderse, según se indica en los artículos 42 y 43 de dicha norma, que las cláusulas abusivas incluidas en los contratos de consumo son ineficaces de pleno derecho. La ineficacia de pleno derecho ha sido definida en los siguientes términos por la doctrina: “(…) La fórmula pro non scripta o ineficacia de pleno derecho es entonces una sanción in limine con el que el ordenamiento castiga los actos que violan sus normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, y 13 Rodríguez Yong, Camilo Andrés, Una Aproximación a las Cláusulas Abusivas, Legis-Universidad del Rosario, primera edición, 2013, páginas 67 a 69 14 Valvuena Quiñones, Gustavo, Reflexiones sobre el tratamiento de las cláusulas abusivas en Colombia en: Perspectivas del Derecho del Consumo, directora: Valderrama Rojas Carmen Ligia, Universidad Externado, primera edición, 2013, página 427 consiste en que en los expresos casos señalados en la ley, la específica cláusula o pacto transgresor, y únicamente éste, se borra de pleno derecho de la realidad jurídica y se tiene como si no se hubiera realizado. (…)”15 El efecto de la ineficacia de pleno derecho ha sido objeto del siguiente análisis por en la misma obra, páginas 161 y 162, en los siguientes términos: “(…) la fórmula pro non scripta es una valoración negativa que se

materializa al coincidir la realización del acto dispositivo transgresor con la descripción normativa que impone la effacement o borradura, es decir que esa tachadura se produce de inmediato por el poder de la misma norma y por consiguiente no requiere para su operancia de pronunciamiento judicial alguno. “Sin embargo, el que opere de pleno derecho no impide que pueda ser atestada o contestada, de oficio o a petición de interesado, por el juez (…). “De oficio puede y debe hacerlo el juez porque con su decisión estará reconociendo una situación jurídica que ha sido el resultado de la protección del interés público. (…) “La ineficacia de pleno derecho persigue además la conservación del negocio por ser un desarrollo del principio del favor negotii, razón por la cual sólo se borra aquella parte del acto dispositivo que contraviene el ordenamiento y nunca destruye en su totalidad lo restante. “Con otras palabras, la fórmula pro non scripta se materializa en la parte del acto que contraviene el ordenamiento. “Por esta razón, la ineficacia de pleno derecho determina que no se produzcan los efectos inmediatos ni los efectos finales de la cláusula o pacto que se borra, aunque éste contenga todos sus elementos estructurales, porque se lo impide la destrucción automática que la norma impone. (…)”16 De acuerdo con lo anterior, cuando en un contrato regulado por el derecho del consumo se incluya una cláusula de aquellas previstas en los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011, dichas cláusulas se tendrán por no escritas y no producirán efectos, sin que sea necesario que así lo declare un juez. Sin embargo, en caso de

que se susciten diferentes entre las partes en torno a esta situación, es posible acudir a la jurisdicción con el fin de que así lo declare. En principio dicha consecuencia solamente se genera para la cláusula abusiva y podrá subsistir el contrato, siempre y cuando la eliminación de la cláusula ineficaz 15 Alarcón Rojas, Fernando, La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Universidad Externado, primera edición, 2011, página 160 16 Alarcón Rojas, Fernando, La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Universidad Externado, primera edición, 2011, páginas 161 y 162. de pleno derecho no implique la eliminación de un elemento esencial para la existencia del contrato. Estos reglas deberán ser tenidas en cuenta cuando se lleve a cabo la contratación con aquellos que son considerados consumidores, so pena de incurrir en faltas que pueden acarrear demandas, así como las sanciones establecidas en la Ley 1480 de 2011, artículo 61.

8. ASUNTOS CONTRACTUALES De otra parte, de acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección del consumidor, sobre protección de la competencia, metrología legal, la protección de datos personales, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección del consumidor y competencia desleal.

En consideración al principio de la autonomía de la voluntad privada, en virtud del cual el contrato es ley para las partes (Código Civil, artículo 1602), las controversias que se presenten en relación con el incumplimiento del mismo por alguna de ellas, de