SIC - Concepto-21082245

Bogotá D.C., 12 de abril 2021 [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Asunto: Radicación: 21-082245- -00000-000

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 4

Apreciado Señor: Reciba cordial saludo, De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir un pronunciamiento, en los términos que se exponen a continuación.

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación, en la cual se señala: “¿Si es legalmente posible que un proveedor de servicios de telecomunicaciones comercialice los servicios móviles a su cargo únicamente bajo una modalidad de pago, sea solo prepago o solo pospago? ¿Si el proveedor de servicios y/o redes de telecomunicaciones móviles tiene la libertad de elegir la modalidad de pago bajo las cuales ofrecer sus servicios a sus usuarios? ¿Si existe una norma legal vigente que obligue al proveedor de servicios y/o redes de telecomunicaciones móviles que prohíba, impida o restrinja comercializar los servicios de telecomunicaciones móviles bajo una sola modalidad de pago?

Solicitamos al Despacho confirmar nuestro entendimiento según el cual es legalmente posible que el operador escoja libremente la modalidad de pago bajo la cual ofrecer sus servicios a los usuarios y por lo tanto el operador tiene libertad y no hay norma legal que

prohíba, impida o restrinja al operador de telecomunicaciones comercializar sus servicios bajo una sola modalidad de pago. Revisada la legislación vigente no encontramos norma que impida a un proveedor de servicios comercializar sus servicios solo en una determinada modalidad de pago. Efectivamente, en primer término ni la Ley 1341 de 2009 ni su modificación la Ley 1978 de 2019 contienen prohibición o restricción expresa a los proveedores de servicios para utilizar uno u otra modalidad de pago por los servicios entre las que están reguladas por la CRC que ha definido las modalidades de pago de los servicios de telecomunicaciones como prepago o pospago. Del régimen de regulación contenido en la Resolución CRC 5050 tampoco se deduce la existencia de alguna prohibición, restricción o limitación en cuanto a la decisión del proveedor de servicios y/o redes de cuál modalidad de pago ofrecer sus servicios. Es decir, no existe restricción alguna para que un proveedor de redes y/o servicios de telecomunicaciones ofrezca los servicios móviles únicamente bajo una sola de las modalidades de pago previstas en la Resolución CRC 5050. Por lo tanto, la legislación y la regulación aplicable de telecomunicaciones a los servicios de telecomunicaciones móviles, incluido el régimen de protección al usuarios, no contiene norma vigente que obligue a los proveedores de servicios y/o redes de telecomunicaciones a ofrecer sus servicios bajo una o varias modalidades de pago. Entendemos que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tienen libertad para ofrecer sus servicios en la modalidad o modalidades de pago que consideren convenientes de acuerdo a su modelo de negocio. Esta libertad para determinar la modalidad de pago con la cual el proveedor de servicios y/o redes de telecomunicaciones ofrece sus

servicios se funda en los principios legales que regulan los servicios de telecomunicaciones y en particular el principio de la libre competencia con la consecuente libertad de comercialización y que la intervención del Estado según la Ley 1341 de 2009 tiene como finalidad promover la prestación de servicios.”

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN A USUARIOS DE SERVICIOS DE

COMUNICACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

En concordancia con el Decreto 4886 de 2011, son funciones de la Dirección de

Investigación de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones:

1. Ejercer la supervisión de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de usuarios de los servicios de

Comunicaciones.

2. Ordenar las modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.

3. Tramitar y decidir las investigaciones en contra de proveedores de servicios de telecomunicaciones por presuntas infracciones al régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones y adoptar las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley.

4. Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley.

5. Resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de las decisiones proferidas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones, así como el de queja, en los casos que corresponda.

6. Tramitar y decidir las quejas o reclamaciones que se presenten por el incumplimiento de las disposiciones sobre protección al consumidor respecto de usuarios de servicios postales y del régimen de protección a usuarios de los servicios postales y adoptar las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley.

4. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES Conforme a lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009:

El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella. En todo caso, es de la esencia de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones el derecho del usuario a presentar peticiones y/o reclamaciones sobre el servicio ofrecido, y a que estas sean atendidas y resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada. De la misma forma, el derecho a recibir atención de forma eficiente y adecuada en concordancia con los parámetros que defina la CRC. De lo anterior deducimos que la protección a usuarios de servicios de comunicaciones está regulada por el régimen especial contemplado en la Ley 1341 de 2009 y normativa expedida por la Comisión de Regulación de Servicios de Comunicaciones (CRC). CONSIDERACIONES RESPECTO A LA CONSULTA Es preciso destacar lo establecido en el artículo 2.5.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, en el que la Comisión de Regulación de Comunicaciones se refiere al Formato 2.3.1. del contrato único de prestación de servicios móviles en modalidad pospago y condiciones generales para la prestación de estos servicios en modalidad prepago: “ARTÍCULO 2.5.1.1. OBJETO. La SECCIÓN 1 del CAPÍTULO 5 tiene por objeto regular el contenido y formato de los contratos de servicios móviles, a fin de garantizar que los mismos constituyan una herramienta efectiva a disposición del usuario para entender, consultar y hacer respetar sus derechos.

Los formatos adoptados mediante el presente CAPÍTULO recogen los principales aspectos de la relación proveedor-usuario, respetando la autonomía de la voluntad de las partes, en cuanto a la posibilidad de establecer los elementos esenciales del contrato y las condiciones particulares del servicio, las cuales pueden ser elegidas por el usuario y ofrecidas libremente por el proveedor de acuerdo con la ley y la regulación”. (Destacado fuera de texto). En este sentido, la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC, se pronunció sobre la autonomía de la voluntad privada en cuanto en la contratación de servicios móviles de la siguiente manera: “En segundo lugar, el proyecto de resolución respeta el núcleo esencial de la libertad contractual. La CRC impone ciertas reglas que deben cumplir los proveedores de redes y servicios de comunicaciones. Estas reglas se enfocan especialmente en dos puntos particulares: reglas de forma sobre la presentación del contrato y reiteración en el modelo de las disposiciones regulatorias actualmente vigentes. Estas reglas, no alcanzan a afectar el núcleo esencial de la libertad de los contratantes dado que los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios de comunicaciones (tipo de servicio, condiciones de la prestación del servicio, duración del contrato, tipo de contrato prepago o pospago, precio, servicios adicionales, etc.) se dejan a libre acuerdo de las partes, a partir de una oferta comercial autónoma del proveedor del servicio. De esta manera, el modelo de contrato propuesto por la CRC solo retoma aquellas disposiciones contractuales que ya se encuentran dispuestas en la regulación (especialmente en la Resolución CRC 3066 de 2011) y las plasma en el modelo de

contrato en una redacción menos formalista y más sencilla, para facilitarle al usuario su análisis y toma de decisión. Así lo expresa la CRC, al concluir que “lo que busca este proyecto es regular el contenido y formato de los contratos de servicios provistos a través de redes móviles, a fin de garantizar que los mismos constituyan una herramienta efectiva a disposición del usuario para entender, consultar y hacer respetar sus derechos forma en la que deben presentarse los acuerdos entre las partes y la información que por disposición de la misma regulación debe estar incluida dentro del contrato para que este sea más claro, simple y transparente. Imponer a los operadores la obligación de expresar las condiciones pactadas en el contrato de manera uniforme en ningún momento limita su libertad para ofrecer los servicios de comunicaciones bajo las condiciones comerciales que estimen pertinentes, su libertad de expresión o restringe en modo alguno la competencia (…)”1. ”. (Destacado fuera de texto). El anterior pronunciamiento lo realizó la CRC como respuesta a comentarios en su proyecto regulatorio para la Simplificación de modelos de contratos de telefonía móvil, que culminó con la expedición de la Resolución CRC 4625 de 2014. En la misma línea, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, se pronunció sobre la autonomía de la voluntad privada en cuanto en la contratación de servicios fijos de la siguiente manera: “Frente al comentario según el cual “se vislumbra un interés de volver a una regulación y un mercado por servicios”, considera esta Comisión que un planteamiento como ese carece por completo de fundamento. La presente iniciativa regulatoria no desconoce o pretende desconocer la Ley 1341 de 2009, ni su

1 https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/2014/Actividades_Regulatorias/Simplificacion/Resolucion/Respuesta_comentarios_simplific acion_contratos.pdf Pág. 18. orientación hacia la desclasificación de servicios, ni del entorno convergente en el que fue concebido el régimen de protección a usuarios. En esta medida es claro que los operadores pueden configurar sus ofertas comerciales, de acuerdo con sus modelos de negocio, atendiendo la necesidad que se ha identificado de que el usuario conozca de manera sencilla los aspectos principales de su relación contractual y los elementos que motiven su decisión de contratar determinados servicios”2. (Destacado fuera de texto). El anterior pronunciamiento lo realizó la CRC como respuesta a comentarios en su proyecto regulatorio para la Simplificación de modelos de contratos de telefonía fija que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5151 de 2017. Finalmente es importante destacar que la Resolución CRC 5050 de 2016, se refiere a los medios de pago de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.1.1.3. MODALIDADES DE PAGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 5111 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Son modalidades de pago de los servicios de comunicaciones, las siguientes: 2.1.1.3.1. Modalidad prepago: Caso en que el usuario, a través de recargas o mecanismos similares, cuenta con un saldo para acceder a los distintos servicios de comunicaciones ofrecidos por su operador a través de paquetes, planes, promociones u ofertas. Cada consumo realizado (llamada, sesión de datos, SMS, televisión, etc.) será descontado de dicho saldo.

2.1.1.3.2. Modalidad pospago: Caso en que el usuario, con ocasión de la celebración de un contrato de prestación de servicios de comunicaciones, accede a una capacidad determinada o determinable de servicios, pagando un cargo fijo de manera periódica, aunque este sea anterior al uso efectivo de los servicios”. Por lo tanto, se evidencia que la normativa en materia de telecomunicaciones no restringe la posibilidad de que un proveedor ofrezca sus servicios mediante una determinada modalidad de pago, toda vez que, tal como lo manifiesta la Comisión de Regulación de Comunicaciones, es respetada la autonomía de la voluntad de las partes, en cuanto a la posibilidad de establecer los elementos esenciales del contrato y las condiciones particulares del servicio, las cuales pueden ser elegidas por el usuario y ofrecidas libremente por el proveedor de acuerdo con la ley y la regulación. 2 https://www.crcom.gov.co/recursos_user/2017/actividades_regulatorias/contrato_fijo/final/RESPUESTA_COMENTARIOS_%20SIMPLIF_C ONTRATOS_FIJOS.pdf Págs. 16 y 17. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1 Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Natalia Andrea Ruiz Peñuela.

Revisó: Roció Soacha Pedraza.

Aprobó: Roció Soacha Pedraza.