SIC - Concepto 3865

Bogotá D.C.,

10

Asunto: Radicación: 11-83357- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a):

[Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito relata unos hechos relacionados con la \” reclamación sobre la propiedad intelectual de la marca y el logo de METROTEST E.I.R.L en Lima - Perú ... en contra de la empresa METROTEST LTDA. de Bogotá- Colombia.

A renglón seguido nos indica que su empresa se constituyó mediante registro de abril de 2003 e inscrita en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos de Perú. Finaliza, señalando que su empresa exporta equipos en Ecuador y Bolivia, pensando proyectarse a los mercados de Argentina, Chile y Brasil \” y nuestro buen nombre no puede llegar a confundir on el de otra empresa que recien inicia sus actividades\”. por lo que solicita a la otra empresa el cambio de su razón social…\ ”. Al respecto, nos permitimos manifestarle que no le es posible a la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de un concepto pronunciarse sobre situaciones particulares como las descritas en la comunicación.

Cra. 13 #2700 pisos 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 10PBX: (571) 5870000contactenos@sic.gov.coBogotá D.C., Colombia Señor ciudadano, para hacer seguimiento a su solicitud, la entidad le ofrece los siguientes canales: www.sic.gov.co -Telefóno en Bogotá: 5920400Línea gratuita a nivel nacional: 018000 910165 1r) Nuestro aporte es fundamental, al usar menos papel contribuimos más con el medio ambiente

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NUEVO PAÍS PAZ EQUIDAD EDUCACION fl!A MINCOMERCIO fi INDUSTRIA Y TURISMOSin embargo, a continuación, nos permitimos suministrarle información relevante en relación con la razón social de una sociedad, el control de homonimia efectuado por las cámaras de comercio en Colombia y la protección de los signos distintivos, -entre ellos; -la marca, los nombres y las enseñas comerciales -, en materia de propiedad industrial, con el f in con el fin de brindarle mayores elementos de juicio a l respecto para que proceda de la forma que estime pertinente.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta Entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, adminis trar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

competencia, adminis trar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Super intendencia de Industria y Comercio en materia de propiedad industria!

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, en su artículo 1, numeral 34, la Superintendencia de Industria y Comercio ti ene a su cargo la función de "Administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma"; siendo función, entre otras, de la Dirección de Signos Distintivos de esta Superintendencia, las siguientes: "1 .Decidir las solicitudes que se relacionen con el registro de marcas y lemas comerciales, así como con su renovación y demás actuaciones posteriores a la concesión del registro. \"2. Decidir las solicitudes que se relacionen con el depósito de los nombres y enseñas comerciales y demás actuaciones posteriores al respectivo depósito. \” (…) \”6. Llevar el registro de los signos distintivos\”. Lo anterior, según lo establecido en el Decreto 3523 de 2009, artículo 12, numerales 1, 2 y 6, respectivamente.

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Señor ciudadano, para hacer seguimiento a su solicitud, la entidad le ofrece los siguientes canales: www.sic.gov.co - Telefóno en Bogotá: 5920400Línea gratuita a nivel nacional: 018000 910165 , Nuestro aporte es fundamental, al usar menos papel contribuimos más con el medio ambiente

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOEn tal virtud, esta Superintendencia, tiene a su cargo en materia de propiedad industrial, decidir las solicitudes de registro de marca y las demás que se relacionen con el depósito de los nombres y enseñas comerciales, así como llevar el registro de los diferentes signos distintivos existentes, en Colombia. 3.1. Razón social De conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Comercio, "La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: \"1. El nombre y domic ilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia; \"2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que gula este código; "(...)". (Resaltado fuera del texto) De acuerdo con los apartes de l a norma arriba transcrita, resulta claro que las personas jurídicas, deben contar con un elemento identificador que es la "razón social", la cual las individualiza como sujetos de derecho, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. 3.2. Control de ho monimia que adelantan las cámaras de comercio sobre el

social", la cual las individualiza como sujetos de derecho, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. 3.2. Control de ho monimia que adelantan las cámaras de comercio sobre el nombre de los comerciantes y los establecimientos de comercio El artículo 35 del Código de Comercio establece que: "Las cámaras de comercio se abstendrán de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras éste no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quien haya obtenido la matrícula. "En los casos de homonimia de personas naturales podrá hacerse la inscripción siempre que con el nombre se utilice algún distintivo para evitar la confusión".(Resaltado fuera del texto) En concordancia con lo anterior, el artículo 9 del Decreto 898 de 2002 determina que:

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMO"En la aplicación del control de homonimia establecido en el artículo 35 del

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMO"En la aplicación del control de homonimia establecido en el artículo 35 del Código de Comercio, se entenderá que se trata de nombres idénticos, sin tener en cuenta la actividad que desarrolla el matriculado ".(Resaltado fuera del texto) En este sentido, la función de las cámaras de comercio respecto de la aplicación del artículo 35 del Código de Comercio, es la de verificar que el nombre del comerciante o del establecimiento de comercio que se va a matricular no sea el mismo de otro ya inscrito en el registro mercantil, entendiendo la palabra "mismo" como sinónimo de idéntico o igual. (Diccionario de l a Lengua Española, Vigésima Segunda Edición.

Mismo: 1. Idéntico, no otro. 2. "Exactamente igual").

En conclusión, las cámaras de comercio en Colombia deben abstenerse de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el nombre de otro ya inscrito, siempre y cuando aquel sea exactamente igual a éste, de modo que, si el nombre que se presenta difiere en algún aspecto del que se encuentra previamente inscrito, la cámara procede a inscribir el nombre. 3.3. Nombre y enseña comercial Frente al nombre comercial, el artículo 190 de la Decisión 486de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, normatividad comunitaria aplicable en Colombia en materia de propiedad industrial, ha previsto que:

"Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o aun establecimiento mercantil.

"Una empresa o establecimie nto podrá tener más de un nombre comercial.

de propiedad industrial, ha previsto que:

"Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o aun establecimiento mercantil.

"Una empresa o establecimie nto podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles.

"Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir".(Resaltado fuera del texto)

En virtud de la citada disposición, es claro que la función del nombre comercia l es identificar una actividad económica, una empresa o un establecimiento mercantil del comerciante y que, aún cuando éste puede coincidir con la razón social -la cual se inscribe como se dijo, en la cámara de comercio - éstos son independientes aún cuando pueden coexistir.

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOAhora bien, tal como lo establece la Decisión 486 de 2000 en su artículo 191, el derecho sobre el nombre comercial, se adquiere mediante el uso que de él se haga en el comercio. (Código de Comercio, artículos 603 y siguientes). Por tanto, el depósito que se efectúe ante la Superintendencia de Industria y Comercio no otorga ni derecho de prelación ni derechos de exclusividad que permitan a su titular actuar contra terceros en tanto dicho depósito tiene "(...) carácter declarativo respecto de la fecha a partir de la cual se inicia el uso del nombre y la fecha desde la cual ese uso es conocido por terceros". (Decreto 2591 de 2000, artículo 17, reglamentario de la decisión 486 de 2000).

En este sentido, el depósito del nombre comercial conlleva una presunción sobre l a fecha en que se llevó a cabo el primer uso, constituyendo un medio de prueba del uso, sin que ello signifique que sea el único.

Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 20 -IP-97, señaló que:

"El derecho al nombre comercial se adquiere por el uso del mismo, teniendo en cuenta que no cualquier uso es suficiente para que se configure este derecho de exclusiva. Así las cosas se requiere que el uso sea personal, público, ostensible y continuo. Se n ecesitan pruebas tendientes a demostrar la continuidad del uso del nombre comercial, que reflejen un período de tiempo suficiente para que sea conocido por el público. El uso del nombre comercial

ostensible y continuo. Se n ecesitan pruebas tendientes a demostrar la continuidad del uso del nombre comercial, que reflejen un período de tiempo suficiente para que sea conocido por el público. El uso del nombre comercial debe probarse en la observación o en el proceso de nulidad".

De acuerdo con lo anterior, el derecho al uso exclusivo de los nombres comerciales se adquiere por el primer uso que de éstos se haga en el comercio, de tal manera que tanto su inscripción en el registro mercantil como su depósito ante la Superintendencia de Industria y Comercio constituyen únicamente pruebas de su uso, las cuales deberán ser acreditadas ante las autoridades jurisdiccionales competentes encargadas de dirimir los conflictos suscitados en torno a los signos distintivos y, determinar, con base en las pruebas suministradas, quién tiene mejor derecho sobre aquellos. Tal y como se establece en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil. Modificado. Decr. 2273 de 1989, art. 3 o, par. 1 o. \”Los jueces civiles de circuito especializados [de Bogotá] conocerán, además en primera instancia, de los procesos relativos a patentes, dibujos y modelos industriales, marcas, enseñas y nombres comerciales y los demás relativos a la propiedad industrial que no estén atribuidos a la autoridad administrativa o a la jurisdicción contencioso administrativa".

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMO3.4. Conflictos entre marcas y nombres comerciales

Para estos efectos, resulta pertinente, traer a colación lo establecido en el artículo 134 de la Decisión 486 de 2000, cuando define que una marca es "cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. (...)".

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 154 de la citada Decisión 486, " El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente". En este caso, en Colombia lo es la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de lo previsto en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010.

Por lo tanto, sólo el registro otorga a su titular el derec ho a usar la marca exclusiva y excluyentemente, en otras palabras, el derecho a usarlo únicamente por él o por terceros por él autorizados y el derecho a impedir su uso o el uso de signos similarmente confundibles por parte de terceros no autorizados.

excluyentemente, en otras palabras, el derecho a usarlo únicamente por él o por terceros por él autorizados y el derecho a impedir su uso o el uso de signos similarmente confundibles por parte de terceros no autorizados.

Con respecto a los conflictos suscitados entre los diferentes signos distintivos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso 03-IP-98, ha manifestado que, el nombre comercial para ser oponible exitosamente ante una marca solicitada o registrada "(...) debe haber sido usado con anterioridad a la solicitud de la marca en aplicación del principio de prioridad que rigurosamente debe regir. Si la utilización personal, continua, real, efectiva y pública del nombre comercial ha sido posterior a la concesión de los derechos marcarios, estos tendrán prevalencia sobre el uso del nombre comercial. Además, el uso del nombre no debe inducir al público a error, lo que significaría, aplicando las normas sobre marcas, que a más de que entre la marca y el nombre exista una identidad o semejanza, la confundibilídad no debe producirse en cuanto a los productos y servicios que la marca protege y la actividad que el nombre ampara. (Resaltado fuera del texto)

De esta forma, en el evento que exista la posibilidad de confusión entre los diferentes signos distintivos, las partes intervinientes deben demostrar ante el juez competente, allegando las pruebas suficientes, un mejor derecho sobre el signo, lo cual, para el caso de los nombres comerciales equivale a demostrar el uso con anterioridad bien al registro de una marca, bien al uso de un nombre comercial similar.

En claro entonces que, en desarrollo del principio "primero en el tiempo primero en el derecho, a fin de determinar a quien le asiste un mejor derecho en cuanto a un signo

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En claro entonces que, en desarrollo del principio "primero en el tiempo primero en el derecho, a fin de determinar a quien le asiste un mejor derecho en cuanto a un signo

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOdistintivo, independientemente de la naturaleza del mismo, debe analizarse previamente quien adquirió e, cuestión que será decidida por parte de la autoridad nacional competente I derecho con anterioridad, de conformidad con el procedimiento previsto para tal fin.(Código de procedimiento Civil, artículo 17, arriba precitado)

4. Acciones legales contra la utilización de los signos distintivos Adicionalmente y para su información, le exponemos las diferentes acciones con que cuenta el titular de un derecho sobre un signo distintivo para defender sus derechos de propiedad industrial. a) Acciones administrativas  Oposiciones de terceros El titular de un signo distintivo, puede presentar oposiciones dentro del trámi te de registro de una marca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000.  Protección al consumidor

 Oposiciones de terceros El titular de un signo distintivo, puede presentar oposiciones dentro del trámi te de registro de una marca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000.  Protección al consumidor La presunta violación de los derechos sobre las marcas puede dar lugar a los procesos por violación de las normas sobre pro tección del consumidor previstas en el artículo 32 del Decreto-Ley 3466 de 1982 -Estatuto de Protección del Consumidor-. b) Acciones judiciales - acciones civiles  Acción por infracción de derechos La normatividad andina, en su artículo 238 establece la denominada acción por infracción de derechos relacionados con la propiedad industrial, la cual se ejerce ante la autoridad nacional competente, es decir, ante la rama jurisdiccional y permite solicitar, entre otras pretensiones, el cese del acto que infrin ge el derecho y la indemnización de perjuicios causados, artículo 245 de la Decisión 486 de 2000, así como el ordenamiento de medidas cautelares a fin de impedir la comisión de una infracción.  Acción por competencia desleal El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal.

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOLa primera, es la acción declarativa y de condena. En virtud de la cual " El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". La segunda, es acción preventiva o de prohibición. Por la cual "La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle' al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba, aunque aún no se haya producido daño alguno". Vale la pena m encionar que la ley señalada consagra como conductas anticompetitivas actos de imitación, descrédito, confusión y el aprovechamiento de la reputación ajena a partir de la utilización sin autorización de signos distintivos en cabeza de terceros o denominaciones de origen falsas o engañosas  Actos de imitación: "La imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación, o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación

 Actos de imitación: "La imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación, o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena".(Ley 256 de 1996, artículo 14).

 Actos de descrédito. La utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la ac tividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.(Ley 256 de 1996, artículo 12)

 Actos de confusión: "Toda conducta que tenga por objeto o como efecto, crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos".(Ley 256 de 1996, artículo 10)

 Explotación de la reputación ajena. El aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o prof esional adquirida por otro en el mercado.(Ibídem, artículo 15) Es posible incoar las acciones arriba indicadas, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

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/!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOc) Acciones penales En el artículo 306 del Código Penal. Modificado por la Ley 1032 de 2006. " Se tipifica el delito de "Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales" de la siguiente manera: "El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de inve nción, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente o similarmente confundibles con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (...)".(Subraya fuera del texto) La finalidad de la presente acción es condenar el fraude que se cometa con la utilización legal de signos distintivos ajenos.

5. Principio de territorialidad de las marcas El trámite y el otorgamiento de derechos sobre una marca en Colombia y en los países de la Comunidad Andina (Perú, Bolivia, Ecuador y Colombia), se basa en el principio de territorialidad, de acuerdo con el cual los derechos derivados de una marca, tienen alcance únicamente en el país donde ésta se concede.

de la Comunidad Andina (Perú, Bolivia, Ecuador y Colombia), se basa en el principio de territorialidad, de acuerdo con el cual los derechos derivados de una marca, tienen alcance únicamente en el país donde ésta se concede. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en interpretación prejudicial Proceso No. 17-IP-98, sostuvo que \”La regla general en derecho marcario es la de que el derecho exclusivo que para el titular de una marca le otorga el registro de la misma debe circunscribirse al ámbito territorial en que se aplica la ley marcaría. Esta connotación territorial hace también que las marcas registradas en el extranjero no puedan gozar del derecho de exclusividad en un país determinado\”. A su vez, la doctrina ha señalado que "La protección y los efectos de los derechos de propiedad industrial se circunscriben al territorio del Estado en que tales derechos son reconocidos. Dicho en otros términos, la protección que dispensa el Estado no puede extenderse más allá de sus fronteras". ( METKE Ricardo. Procedimiento de Propiedad Industrial. Cámara de Comercio de Bogotá, 1994, pág 26. Adicionalmente, debe tener en cuenta las estipulaciones que en materia de marcas se encuentran contenidas en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, (aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 178 de 1994) del cual hace parte Colombia. Dicho instrumento internacional también establece el Í r Industria y Comercio fiSUPERINTENDENCIA Cra . 13 #2700 pisos 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 10PBX: (571) 5870000-contactenos@sic.gov.coBogotá D.C., Colombia

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOprincipio de la territorialidad de las marcas, al consagrar en su artículo 6 que las marcas solicitadas en los diferentes países que hacen parte del Convenio serán independientes entre sí. En efecto, el artículo 6 del Convenio de parís, señala: \”Convenio de parís, artículo 6: "(marcas: condiciones de registro, independencia de la protección de la misma marca en diferentes países.) (...) "3. Una marca, regularmente registrada en un país de la Unión, será considerada como independiente de las marcas registradas en los demás países de la Unión, comprendiéndose en ello de origen." Acorde con lo señalado en el numeral 2.1, quien protege una marca en el exterior no podrá tener el \”derecho de exclusiva\” en el territorio nacional, por cuanto: El artículo 154 de la Decisión 486 de 2000, normativa comunitaria aplicable en Colombia en materia de propiedad industrial, señala que "El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional

El artículo 154 de la Decisión 486 de 2000, normativa comunitaria aplicable en Colombia en materia de propiedad industrial, señala que "El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional En este sentido, el derecho al uso exclusivo sobre una marca en Colombia sólo se adquiere mediante su registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio, para tal efecto debe cumplirse con los requisitos establecidos en el capítulo primero y surtirse el procedimiento determinado en el capítulo II del título VI de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, la cual puede ser consultada en su integridad en nuestra página de internet www.sic.gov.co, ingresando por la pestaña ubicada al lado izquierdo de la pantalla \”Normatividad\” y \”Supranacionales\”.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

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