SIC - Concepto 4158

B o g o tá D .C .,

1 0

A s u n t o : R a d ic a c ió n : 1 1 - 1 4 9 9 4 7 - 0 0 0 0 2 - 0 0 0 0

T r á m ite : 1 1 3

E v e n to : 0

A c tu a c ió n : 4 4 0

F o lio s : 9

R e s p e t a d o ( a ) S e ñ o r ( a ) :

[ D a t o s p e r s o n a le s e lim in a d o s . L e y 1 2 6 6 d e 2 0 0 8 ; L e y 1 5 8 1 d e 2 0 1 2 ]

C o n e l a lc a n c e p r e v is to e n e l a r tíc u lo 2 5 d e l C ó d ig o C o n te n c io s o A d m in is tr a tiv o , d a m o s r e s p u e s ta a s u c o n s u lta r a d ic a d a e n e s ta E n tid a d c o n e l n ú m e r o q u e s e in d ic a e n e l a s u n to , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s : 1 . C o n s u lt a

e n e l a s u n to , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s : 1 . C o n s u lt a M a n ifie s ta e l c o n s u lta n te h a b e r s id o fu n c io n a r io d e e s ta S u p e r in te n d e n c ia h a s ta e l 2 6 d e o c tu b r e d e 2 0 1 0 , fe c h a e n la c u a l e je r c ía e l c a r g o d e C o o r d in a d o r d e l G r u p o d e T r a b a jo d e O p o s ic io n e s y C a n c e la c io n e s d e la D ir e c c ió n d e S ig n o s D is tin tiv o s . E n c o n s id e r a c ió n a q u e p a r a la fe c h a d e s u r e tir o s e e n c o n tr a b a v ig e n te e l a r tíc u lo 3 5 , n u m e r a l 2 2 d e la L e y 7 3 4 d e 2 0 0 2 , p e r o fu e m o d ific a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y 1 4 7 4

d e 2 0 1 1 , q u e e n tr ó e n v ig e n c ia e l 1 2 d e ju lio d e 2 0 1 1 , s e p r e g u n ta lo s ig u ie n te : 1 .1 " ¿ A la fe c h a , a ú n s o y s u je to d e la p r o h ib ic ió n e s ta b le c id a p o r a lg u n a d e la s n o r m a s a n te s c ita d a s ; e s d e c ir , la r e fe r e n te a " p r e s ta r , a títu lo p a r tic u la r , s e r v ic io s d e a s is te n c ia , r e p r e s e n ta c ió n o a s e s o r ía e n a s u n to s r e la c io n a d o s c o n la s fu n c io n e s p r o p ia s d e l c a r g o ? " . 1 .2 " T e n ie n d o e n c u e n ta q u e , p o r r e g la g e n e r a l, la s le y e s n o s o n r e tr o a c tiv a s , m e e s a p lic a b le e l a r tíc u lo 3 5 , n u m e r a l 2 2 , d e la L e y 7 3 4 d e 2 0 0 2 , n o r m a

m e e s a p lic a b le e l a r tíc u lo 3 5 , n u m e r a l 2 2 , d e la L e y 7 3 4 d e 2 0 0 2 , n o r m a v ig e n te a la fe c h a d e m i r e tir o d e la S u p e r in te n d e n c ia d e In d u s tr ia y C o m e r c io , o e l a r tíc u lo 3 d e la L e y 1 4 7 4 d e 2 0 1 1 , la c u a l e n tr ó e n v ig e n c ia e l 1 2 d e ju lio d e 2 0 1 1 " .1.3 "¿A la fecha puedo atender, en mi calidad de abogado, asuntos de propiedad industrial y asistir a citas con los diferentes funcionarios de la Delegatura para la Propiedad Industrial?".

2. Fuentes legales 2.1 Sobre la prohibición para que ex empleado público gestione intereses privados 2.1.1 Norma vigente al momento del retiro del empleado: Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único, artículo 35: "Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (...)

22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.". 2.1.2 Norma vigente desde el 12 de ju lio de 2011: Ley 734 de 2002 -Código

Disciplinario Único,

por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.". 2.1.2 Norma vigente desde el 12 de ju lio de 2011: Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único, Artículo 35, modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. "Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (...)

22. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las f unciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.".Artículo 135. Vigencia. "La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias.". 2.2 Sobre la aplicación e interpretación de la ley 2.2.1 Constitución Política

claramente determinados.".Artículo 135. Vigencia. "La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias.". 2.2 Sobre la aplicación e interpretación de la ley 2.2.1 Constitución Política Artículo 58 (Modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 1999). "Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.". Artículo 230. "Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.". 2.2.2 Ley 153 de 1887 Artículo 40. "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben

son criterios auxiliares de la actividad judicial.". 2.2.2 Ley 153 de 1887 Artículo 40. "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación ".

3. Fuente jurisprudencial sobre la prohibición para que ex empleado público gestione intereses privadosCorte Constitucional-Sala Plena. C-893 del 7 de octubre de 2003. Expediente D-4452.

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 35 numeral 22 de la ley 734 de 2002. Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Por medio de esta sentencia se declar ó exequible la norma demandada "en el entendido que la prohibición establecida en este numeral seré indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado. "4.3. Para la Corte Constitucional "el derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del Estado enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas".

al funcionamiento del Estado enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas". "… el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan" "Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado. "El derecho disciplinario e s, pues, consustancial a la organización política y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas." (Sentencia C-417 de 1993) 4.4. Dentro de este contexto, el legislador estableció que los servidores públicos están sometidos a u n régimen especial de incompatibilidades, inhabilidades, y prohibiciones; entendiéndose como incompatibilidades la situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios d e moralidad, la convivencia pacífica, la igualdad y la trasparencia. Inhabilidad, como aquel límite razonable a los intereses particulares de los servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellasy esto, para evitar el tráfico de influencias o el aprovechamiento privado de

servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellasy esto, para evitar el tráfico de influencias o el aprovechamiento privado de posiciones oficiales que desempeñaron en el pasado inmediato; y por último, prohibición como una obligación de no hacer, con la finalidad de garantizar el interés general frente a los intereses de los particulares, en relación con quienes están o han estado al servicio del Estado. (...)".

4. Fuente jurisprudencial sobre la aplicación e interpretación de la ley Corte Constitucional-Sala Plena. C-619 del 14 de junio de 2001. Expediente D-3291.

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 67 de la Ley 610 de 2000. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. A través de esta providencia dio solución al problema jurídico que planteó así: "corresponde a la Corte establecer si la aplicación ultra activa de las normas de procedimiento contenidas en la legislación anterior (Ley 42 de 1993), respecto de los procesos de responsabilidad fiscal que se encuentren en la etapa de juicio, y el efecto general inmediato de la nueva ley (Ley 610 de 2000), respecto de los mismos procesos cuando no han llegado a tal etapa, desconoce el principio de igualdad, y la garantía del debido proceso.". "La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regi r un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. (...) 'Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperi o de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.(...)\ 'La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionadoel derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. (...) (sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia G -402 de

a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionadoel derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. (...) (sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia G -402 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz)'.

4. Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas

[refiriéndose a los artículos 58 y 29 de la Constitución Política] las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal. Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que, de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia . A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que está n en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva

aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos. En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultra actividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultra actividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal.".

5. Fuente doctrinal sobre la prohibición para que ex empleado público gestione intereses privados La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, mediante concepto C -150 de 2011, del 17 de enero de 2012, se ha pronunciado así frente a un problema jurídico análogo al que se resuelve por medio del presente concepto:"1o Se pregunta: a) "¿Frente a la prohibición contemplada en el artículo 2 de la ley 1474 de 2011 que modificó el numeral 22 del artículo 35 de ia ley 734 de 2002: un exempleado público que antes del 12 de julio de 2011 ya había completado un año desde la dejación del cargo deberá esperar otro año para realizar las actividades tipificadas en dicho artículo o se entiende que ya existe una situación consolidada a su favor y por lo tanto no le es aplicable dicha prohibición? b) "A contrario sensu, si una persona que a 12 de julio de 2011 aún no había

tipificadas en dicho artículo o se entiende que ya existe una situación consolidada a su favor y por lo tanto no le es aplicable dicha prohibición? b) "A contrario sensu, si una persona que a 12 de julio de 2011 aún no había completado el año desde la dejación del cargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley debe esperar otros 12 meses, además de los 12 meses iniciales, para poder llevar a cabo las conductas tipificadas en dicho artículo?" RESPUESTA: En relación con este tema, empecemos por precisar que no fue el artículo 2 o, sino el artículo 3o de la ley 1474, el que introdujo la modificación señalada. Veamos de qué manera: "Artículo 3o. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así: Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asisten cia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos

de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados." La norma en mención eleva el término de la prohibición para que los ex servidores públicos puedan gestionar intereses privados, en labores de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaban, al pasar de uno a dos años después de la dejación de éste.En consecuencia, la prohibición del artículo 3o de la ley 1474, inspirada en motivos de moralidad pública, es más rigurosa que la que había en el numeral 22 del artículo 35 de la ley 734. Como la mencionada Ley 1474 de 2011 entró a regir desde el 12 de julio de 2011, fecha de su promulgación (Diario Oficial N° 48.128), sus prescripciones deberán s er tenidas en cuenta a partir de dicha fecha. En consecuencia, quien como ex servidor público aspirare a gestionar intereses privados, en labores de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaba, deberá cumplir el término señalado en la nueva disposición, así va hubiere cumplido el que establecía la norma anterior. La ley es general y no hace ninguna salvedad, de modo que quien hace menos de dos años fungió como servidor público, deberá esp erar a que se cumpla dicho plazo para asumir el rol de gestor de intereses privados, en labores de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñó.

para asumir el rol de gestor de intereses privados, en labores de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñó. Debe tenerse en cuenta que la inhabilidad derivada de la prohibición en comento, no puede entenderse como una sanción por el hecho de haber ocupado un cargo público, sino como una salvaguarda del Estado en procura del manejo ético de sus asuntos. En consecuencia, mal puede alegarse que la prohibición pueda tener efectos diferidos aplicables solamente a quienes para el 12 de julio de 2011 no habían cumplido el término de la veda legal objeto de comentario, o a quienes a partir de dicha fecha adquieran la condición de ex servidores públicos: La prohibición cobija a todo aquel que el 12 de julio de 2011. no había superado los dos años de dejación del cargo público que ocupaba v pretenda prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos rel acionados con las funciones propias de dicho cargo. En consecuencia, si para el 12 de julio de 2011 alguien estaba por cumplir los doce meses de la prohibición original respecto al propósito que se comenta, deberá esperar doce meses más contados a partir de la fecha en que cumpla los doce originales. De lo contrario, estará incurso en la conducta prohibida. (Subrayado nuestro) Con base en que la violación del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 constituye falta disciplinaria y que la Procuraduría General de la Nación es la entidad que tiene a cargo la potestad disciplinaria preferente conforme al artículo 277 de la Constitución Política, consideramos importante tener en cuenta lo dicho por este organismo en su concepto,

disciplinaria y que la Procuraduría General de la Nación es la entidad que tiene a cargo la potestad disciplinaria preferente conforme al artículo 277 de la Constitución Política, consideramos importante tener en cuenta lo dicho por este organismo en su concepto, a efectos de que adopte la decisión en relación con la situación particular que expone en su consulta.Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos