SIC - Resolucion 36349 de 2025

REPUBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO A o 4

RESOLUCION NUMERO 3634 be 2011 ( ) 3 0 JUN 2011

Radicación N° 10 — 137992 Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le atribuye el artículo 8, numerales 3° y 5° del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 4° del Decreto 1687 de 2010 y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el artículo 333 de la Constitución Politica establece que la libre competencia económica es un derecho de todos, e impone al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

SEGUNDO: Que el articulo 143 de la Ley 446 de 1998, establece: "La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relalivas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”.

TERCERO: Que la Corte Constitucional manifestó en sentencia C-649-01 con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con facultades administrativas para conocer de casos sobre competencia desleal, precisando que son administrativas aquellas “atribuciones tales como las de imponer las

Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con facultades administrativas para conocer de casos sobre competencia desleal, precisando que son administrativas aquellas “atribuciones tales como las de imponer las sanciones pecuniarias y las multas que contemplan los artículos 4.15 y 4.16 del Decreto 2153/92, mantener un registro de las instrucciones adelantadas, abstenerse de dar curso a las quejas que no sean significativas o dar por terminada la investigación si se otorgan garantias de suspensión o modificación de la conducta investigada” (se subraya). Adicionalmente, la Corte Constitucional precisó en la sentencia referida, que las competencias administrativas que le otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio el artículo 143 de la Ley 446/98, las ejerce “ya no a prevención con los jueces de la República, sino en cumplimiento de sus propias funciones”.

CUARTO: Que el artículo 3% de la Ley 1340 de 2009 estableció como propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia “Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica” (se subraya).

QUINTO: Que el parágrafo del artículo 3% de la Ley 1340 de 2009 establece: “La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata elvv

QUINTO: Que el parágrafo del artículo 3% de la Ley 1340 de 2009 establece: “La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata elvv RESOLUCIÓN NÚMERO _ 36349 DE 2011 Hoja N° 2

Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación”.

SEXTO: Que el artículo 6° de la Ley 1340 de 2009 establece que la Superintendencia de Industria y Comercio “conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones de competencia desleal” (se subraya).

SEPTIMO: Que teniendo en cuenta que el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, determina que es competencia de esta Entidad "Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas...”, se hace necesario analizar si la conducta denunciada resulta significativa para afectar los intereses del mercado.

OCTAVO: Que mediante escrito radicado en esta Entidad el 5 de noviembre de 2010 bajo el N° 10-137992', la señora Isabel Cristina Vega Giovannetti en su condición de representante legal de la sociedad FLUMAR Ltda. instauró una queja con base en los

hechos que a continuación se sintetizan: a. La sociedad FLUMAR opera el Ferry Mompox 450 Años? en la ruta Yati — La

representante legal de la sociedad FLUMAR Ltda. instauró una queja con base en los hechos que a continuación se sintetizan: a. La sociedad FLUMAR opera el Ferry Mompox 450 Años? en la ruta Yati — La Bodega — Yati en el municipio de Magangue (Bolivar), y el ferry Francisco José de Caldas operado por la Cooperativa Integral de Transporte de Magangue — COOTRAIMAG cubre la ruta La Bodega — Yati - La Bodega, también en el municipio de Magangue (Bolivar). b. Indica la quejosa que según la Resolución 5988 de diciembre 3 de 2009 proferida por el Ministerio de Transporte, el ferry Francisco José de Caldas debe pernoctar en el puerto de La Bodega lo cual no está siendo cumplido en razón a que dicho ferry estaria pernoctando en el puerto de Yati, ocasionando inconvenientes al ferry Mompox 450 Años el cual, de acuerdo con la Resolución 719 de marzo 10 de 2010, debe pernoctar y zarpar desde el puerto de Yatí hacia el puerto de La Bodega. c. Igualmente, se denuncia que la Cámara de Comercio de Magangue y la firma COOTRAIMAG operadora del Ferry Francisco José de Caldas han distorsionado la opinión de los usuarios a través del periódico “Diario el Comunicador”, en el que se publicó el siguiente comunicado: “El ferry Mompox 450 años se comió Vía Santafe”, en el que se afirma que dicho ferry es responsable del deterioro de la vía perjudicando el transporte de carga a los municipios vecinos. Adicionalmente, se señala que el Director de la Cámara de Comercio de ‘ Folios 2 a 4 del expediente.

la vía perjudicando el transporte de carga a los municipios vecinos. Adicionalmente, se señala que el Director de la Cámara de Comercio de ‘ Folios 2 a 4 del expediente. ? Esta nave pertenecía al Ministerio de Trasporte y fue cedida a CORMAGDALENA (Res. 5427 de 2006) quien a su vez la donó al municipio de Campo de la Cruz (contrato 0-0018-2009) que la arrendó a FLUMAR (contrato 001 de 2010). ; o Conforme el testimonio de la representante legal de FLUMAR, esta nave pertenecia al Ministerio de Trasporte hasta el 2007, año en el cual le fue entregada a CORMAGDALENA quien a su vez suscribió un contrato de comodato con la Cámara de Comercio de Magangue. Folios 13 a 20.At RESOLUCIÓN NUMERO | 36349 DE 2011 Hoja N 3 Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar Magangue manifiesta que se debe cambiar el ferry Mompox 450 Años por otro más pequeño, con lo cual buscaría crear un monopolio en el mercado del transporte y proteger sus intereses particulares violando la igualdad de las partes, la seguridad jurídica y la buena fe de las empresas.

NOVENO: Que mediante memorando 10-137992-1-0 de noviembre 8 de 2010° esta Delegatura requirió al inspector Fluvial de Magangue a fin de que allegara información relacionada con los hechos objeto de la queja, y dado que no fue atendido este requerimiento, mediante memorando 10-137992-2-0 de noviembre 23 de 2010° se le solicitó nuevamente la información.

relacionada con los hechos objeto de la queja, y dado que no fue atendido este requerimiento, mediante memorando 10-137992-2-0 de noviembre 23 de 2010° se le solicitó nuevamente la información.

DÉCIMO: Que en atención al anterior requerimiento, el dia 9 de diciembre de 2010 se allegó a esta Entidad la información solicitada” en la cual, además, se hace referencia a un concepto de INVIAS sobre el deterioro de la vía en el tramo donde atraca el Ferry Mompox 450, dicho concepto fue requerido por esta Delegatura® y allegado el 18 de enero de 2011°.

DÉCIMO PRIMERO: Que el día 18 de marzo de 2011 esta Delegatura requirió a la Superintendencia de Puertos y Transportes a fin de que informara si tiene conocimiento y está adelantando acción alguna respecto del funcionamiento de los ferrys Francisco José de Caldas y Mompox 450 Años", a lo cual se respondió que mediante las resoluciones 131 y 132 de febrero 9 de 2011 abrió investigación contra FLUMAR y COOTRAIGMAG respectivamente por la presunta infracción a las leyes 1242 de 2008 (art. 32 y 47) y 336 de 1996 (artículo 18)"".

DÉCIMO SEGUNDO: Que en atención al requerimiento hecho por esta Entidad el día 18 de marzo de 2011, la señora Isabel Cristina Vega Giovannetti como representante lega! de FLUMAR compareció el 11 de abril de 2011 y rindió testimonio respecto de los hechos objeto de la denuncia'?. Asi mismo, el 15 de abril de 2011 presentó un escrito en el que aportó unos documentos a los que hizo referencia en su testimonio™.

DÉCIMO TERCERO: Que para que se tipifique un comportamiento de competencia desleal

objeto de la denuncia'?. Asi mismo, el 15 de abril de 2011 presentó un escrito en el que aportó unos documentos a los que hizo referencia en su testimonio™.

DÉCIMO TERCERO: Que para que se tipifique un comportamiento de competencia desleal administrativa, se deben presentar cuando menos los siguientes presupuestos: i) la existencia de conductas de disputa de una clientela (i.e. actos de competencia); (ii) que dichos comportamientos sean catalogados como desleales, esto es, que no obedezcan a prácticas comerciales honestas en el giro ordinario de los negocios y; (iii) que la conducta objeto de reproche afecte el interés general del mercado y no exclusivamente intereses particulares. Bajo este esquema en el caso objeto de análisis se encontró: i) La denuncia se fundamenta en presuntos actos de competencia desleal ejecutados por la Cooperativa Integral de Transportes de Magangue - COOTRAIMAG (operadora del ferry Francisco José de Caldas), contra su competidora, la empresa FLUMAR (operadora del ferry Mompox 450 Años).

Folios 42 y 43. ° Folio 44. Folios 45 a 58. 8 Folio 59. ? Folios 60 a 72. 1 Folio 100. " Folio 122. Folio 106. '? Folios 108 a 120.vd RESOLUCIÓN NUMERO + 36349 pe 2011 Hoja N4 Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar it) En efecto, dada la manera en que se habría presentado la conducta denunciada, este Despacho considera preliminarmente que la misma no tiene la potencialidad suficiente para afectar la dinámica y el comportamiento del mercado del transporte fluvial por el que

it) En efecto, dada la manera en que se habría presentado la conducta denunciada, este Despacho considera preliminarmente que la misma no tiene la potencialidad suficiente para afectar la dinámica y el comportamiento del mercado del transporte fluvial por el que compiten, pues aún en el supuesto de haberse presentado la conducta denunciada, ésta carece de la entidad suficiente para considerarse significativa en el mercado y en tal sentido, no es capaz de llegar a afectar las finalidades pretendidas con las normas sobre libre competencia!”. iii) Una vez estudiado en detalle el acervo probatorio recaudado oficiosamente por esta Delegatura, así como los medios de prueba aportados por la quejosa, es claro que la controversia gira respecto de dos puntos esenciales: a) las supuestas infracciones a la reglamentación de operación del ferry Francisco José de Caldas y b) la tarifa de los fletes que incide en la cuota de participación en el mercado de las empresas competidoras COOTRAIMAG y FLUMAR, ambos comportamientos con antecedentes y efectos relativos únicamente entre los competidores por el mercado de transporte fluvial entre los puertos de Yatí y La Bodega en el departamento de Bolivar. iv) Lo primero se afirma dado que los argumentos de la quejosa aluden a que por la Resolución 5988 de diciembre 3 de 2009 expedida por el Ministerio de Transporte se le ordena, a COOTRAIMAG que el Ferry Francisco José de Caldas debe pernoctar en el puerto de La Bodega en previsión de la ocurrencia de alguna emergencia que necesite ser atendida. Pues bien, en respuesta a un requerimiento hecho por esta Delegatura al Ministerio de Transporte respecto de este punto, vale decir, el puerto donde debe pernoctar

puerto de La Bodega en previsión de la ocurrencia de alguna emergencia que necesite ser atendida. Pues bien, en respuesta a un requerimiento hecho por esta Delegatura al Ministerio de Transporte respecto de este punto, vale decir, el puerto donde debe pernoctar el Ferry Francisco José de Caldas se respondió: “En los permisos de operación de ambas empresas establecen el puerto de salida de cada uno de los ferrys. No establecen si deben pernoctar”? (se subraya). Asi las cosas, es claro que conforme a lo manifestado por la autoridad competente para regular el mercado del transporte fluvial, no existe un puerto determinado en donde deba pernoctar el Ferry Francisco José de Caldas, así como tampoco existe reglamentación en este sentido respecto del Ferry Mompox 450 Años. Por lo demás, téngase en cuenta que en la actualidad se sigue una investigación por la presunta infracción de ambos operadores al régimen legal del transporte, pues como se dijo en precedencia, el Ministerio de Transporte ha abierto investigación contra los operadores COOTRAIMAG y FLUMAR. v) En cuanto a lo segundo, es decir, el valor de los fletes que cobran las empresas competidoras y la cuota de participación en el mercado, es evidente que se trata de un punto de controversia inter partes que en manera alguna incide en la prestación del servicio que vaya en detrimento de los consumidores, a su vez, conforme con las pruebas, no tiene una entidad tal que distorsione el mercado. Sea lo primero decir que el valor de los fletes se encuentra regulado por el Ministerio de Transporte a través de la Ley 336 de 1996 en cuyos articulos 29 y 30 en concordancia con el numeral 14.4 del artículo 14 del Decreto 2053 de 2003 se dispone que le corresponde a la Dirección de Tránsito y Transporte

en cuyos articulos 29 y 30 en concordancia con el numeral 14.4 del artículo 14 del Decreto 2053 de 2003 se dispone que le corresponde a la Dirección de Tránsito y Transporte proponer al Ministro de Transporte las políticas sobre la directa, controlada o libre fijación de tarifas para el servicio público de transporte fluvial y de los servicios conexos. Con fundamento en lo anterior, se profirió la Resolución 2355 de 2007, por medio de la cual se 3“ Véase art 3 de la Ley 1340 de 2009. 5 Visible a Folio 45. 1 Visible a Folio1234h

RESOLUCIÓN NÚMERO > 363439 DE2011 Hoja N5

Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar fijan las tarifas del servicio de transporte fluvial de carga entre los municipios de Magangue y Mompox””. - vi) Particularmente, en lo que refiere a los aspectos competitivos por el mercado del transporte fluvial respecto de la tarifa del flete, en testimonio recogido por esta Delegatura el día 11 de abril de 2011, la representante legal de la empresa FLUMAR manifestó: Pregunta 29: "¿Cuáles son las tarifas de FLUMAR en este momento?” Respuesta: “Camiones 20.000 pesos, automóviles 15.000 pesos y doble troque 30.000, pero hoy nosotros no las tenemos así. Hoy es depende de lo que pase, si pasan 5 camiones y nos dicen que “¿Nos llevan por 150.000?” pues los llevamos por 150.000, sin ponerle precio al camión, porque no podemos, no hay vehículos, no hay carros...”. Pregunta 30: “¿Usted conoce las tarifas del ferry Francisco José de Caldas?”

150.000, sin ponerle precio al camión, porque no podemos, no hay vehículos, no hay carros...”. Pregunta 30: “¿Usted conoce las tarifas del ferry Francisco José de Caldas?” Respuesta: “Las del ferry Caldas son las mismitas 35.000 o 40.000, ellos van depende del “marrano”. ¿Por qué?, porque ellos no tienen la capacidad tampoco. Si hoy se van con 5 carros, el que se quiere ir primero le paga 40.000 o 50.000 y la gente por desespero se los lleva...”. Pregunta 8: “¿En esas resoluciones se indica donde debe pernoctar?” Respuesta: “Sí, en esa resolución se indica donde debe pernoctar, de donde arranca. El uno arranca de Yati, que es mi ferry, y el otro de La Bodega. Supuestamente si el otro arranca de La Bodega, tiene que aparecer en La Bodega, que queda a las 6 de la mañana, que tiene que arrancar de ahi. Ahí es donde esta el conflicto de nosotros, mira, nuestro conflicto prácticamente con el director de la cámara fue ese y es toda la vida. De lo contrario yo no hubiera peleado, porque a la hora de la verdad nosotros, a más que nos afecta, pero tampoco...pues estamos en la competencia. Aquí hay cuatro aerolíneas, aquí hay Aires, aquí hay Aces, aquí hay Avianca, cada quien se va donde mas barato este, ni siquiera por el servicio, donde mas barato este. A mi me dicen “Aerorepública hoy esta el tiquete en 130.000” y en Avianca tengo 140.000, ¿por donde me voy?, por Aerorepública”. Las anteriores afirmaciones permiten concluir que hay una disputa de clientes entre ambas

dicen “Aerorepública hoy esta el tiquete en 130.000” y en Avianca tengo 140.000, ¿por donde me voy?, por Aerorepública”. Las anteriores afirmaciones permiten concluir que hay una disputa de clientes entre ambas empresas a través de las tarifas de los fletes que cobran cada una. Según esto, ambas empresas ofrecen descuentos por fa prestación del servicio o cobran según el cliente. Esto evidencia un comportamiento competitivo por parte de ambas empresas a través de las tarifas cobradas por los clientes que participan en el mercado. Adicionalmente, se puede inferir que los clientes escogen el servicio de transporte fluvial de carga mediante ferry teniendo como criterio de decisión el tiempo de espera para cruzar el rio y el menor valor cobrado por el flete. Es decir, que las conductas de competencia desleal denunciadas ante este Despacho no tienen la potencialidad de llegar a afectar la dinámica y el comportamiento del mercado, pues aún en el supuesto de haberse presentado la conducta denunciada, esta no tendria la entidad suficiente para considerarse significativa en el mercado y, en tal sentido, tampoco ' Dicha resolución estipula que en desarrollo del núm. 15.4 del art. 15 del Decreto 2053 de 2003, la Subdirección de Transporte elaboró los estudios técnicos orientados al cumplimiento de las políticas para la “fijación de tarifas, teniendo en cuenta el comportamiento de los costos de los insumos que intervienen la canasta de transporte, partiendo del equilibrio entre usuario y operador del trasbordador, con tarifas diferenciales y tasas ponderadas. Se ha concluido la necesidad de actualizar las tarifas que deben pagar los usuarios por el servicio público que prestan los transbordadores.RESOLUCIÓN NÚMERO ~ 363439 — DE2011 HojaN6

diferenciales y tasas ponderadas. Se ha concluido la necesidad de actualizar las tarifas que deben pagar los usuarios por el servicio público que prestan los transbordadores.RESOLUCIÓN NÚMERO ~ 363439 — DE2011 HojaN6 Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar seria capaz de afectar las finalidades pretendidas con las normas sobre libre competencia, especialmente en cuanto atañe a que en el mercado exista variedad de precios, productos, libre acceso, libre escogencia, etc.?. Lo que se aprecia en la denuncia presentada, es un conflicto particular entre dos partes, quienes estarían llamadas a participar en un eventual litigio ante las autoridades judiciales como actora y sujeto pasivo de la acción. Huelga reiterar que la denuncia presentada, indica un conflicto particular entre las empresas COOTRAIMAG y FLUMAR, que no corresponde a las actuaciones que desarrolla esta Entidad en el ejercicio de facultades administrativas. En efecto, en los trámites administrativos de competencia desleal se examinan afectaciones al interés general derivadas del funcionamiento adecuado del mercado, en este caso, del transporte fluvial. iv) Como consecuencia de lo anterior se tiene que no existen en el presente caso elementos de juicio que permitan abrir una investigación administrativa por la presunta violación a las normas de competencia desleal'?, razón por la cual este Despacho ordenará el archivo de la presente actuación, sin perjuicio de que si la denunciante se siente afectada por las conductas expuestas en la queja, acuda ante las autoridades competentes”, a fin de que diriman jurisdiccionalmente un eventual litigio por competencia desleal entre las partes. En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

competentes”, a fin de que diriman jurisdiccionalmente un eventual litigio por competencia desleal entre las partes. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR el archivo del expediente radicado bajo el número 10137992 por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido del presente acto administrativo a la señora Isabel Cristina Vega Giovannetti, representante legal de la sociedad FLUMAR, entregándole copia del mismo e informándole que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para la Protección de 18 Vid. Dec. 2153 de 199 2, art. 22 núm. 1°. 1 Ley 256 de 1996, art. 7 a 19. 2 Ley 256 de 1996, art. 25: "Competencia territorial. En los juicios en materia de competencia desleal será competente el juez del lugar donde el demandado tenga su establecimiento, y a falta de éste, su domicilio. En el supuesto de que el demandado carezca de establecimiento y domicilio en el territorio nacional, será competente el juez de su residencia habitual.

A la elección del demandante, también será competente el juez del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal: y. si éste se ha realizado en el extranjero. el del lugar donde se produzcan sus efectos". Ley 446 de 1998, art. 143: "Funciones sobre competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas

Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”.RESOLUCIÓN NÚMERO + ~ 36349 _ DE2011 Hoja N7 Por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar la Competencia, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a tos 3 0. JUN 2011 El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, Á Wiwe 2

CARYOS PABLO MARQUEZ ESCOBAR

Notificar ISABEL CRISTINA VEGA GIOVANNETTI Representante legal

FLUMAR LTDA.

Carrera 10 N° 93 — 42 Bogota, D.C.

Elaboró: Marco Antonio Jiménez Sanchez y Andrés Pérez

Revisó y aprobó: Julio César Castañeda Acosta