SIC - Resolución 5545 de 2014

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RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 554 DE 2014

(febrero 6) Rad. 13-245479 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 5545 DE 2014

Por la cual se condiciona una operación de integración EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO AD HOC en ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009, el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y el Decreto 3020 de 2013, y

CONSIDERANDO PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 prevé que: "Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4° de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación".

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante

[1] comunicación radicada con el No. 13-245479 del 16 de octubre de 2013 , la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P (en adelante EEB) informó a esta Entidad el interés en participar en el proceso de venta de acciones ordinarias que la Nación - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (en adelante MINHACIENDA) posee en ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante ISAGEN), las cuales equivalen al 57,6624% del capital suscrito y pagado de esta sociedad. Por su parte, el MINHACIENDA presentó información relevante sobre ISAGEN, en su condición de interviniente, mediante comunicación radicada con el No. 13-245479-42 del 20 de enero de 2014.

TERCERO: Que en virtud de lo previsto en el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, y en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, el 16 de octubre de 2013 se publicó en la página web de esta Entidad el inicio del procedimiento de autorización de la operación proyectada.

CUARTO: Que dentro de los 10 días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC), los terceros no presentaron ante esta Entidad información con el fin de aportar elementos para el análisis de la operación, tal como prevé el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009.

QUINTO: Que con el fin de complementar y ampliar la información allegada al Expediente, mediante comunicación

[2] radicada con el No. 13-245479-3 del 08 de noviembre de 2013, esta entidad formuló un requerimiento de información a ISAGEN con el fin de obtener datos necesarios para analizar el mercado del sector eléctrico del país. [3] [4] Mediante comunicaciones radicadas con No. 13-2454796 del 18 de noviembre de 2013 y No. 13-245479-7 del 19 de noviembre de 2013, ISAGEN dio respuesta a dicho requerimiento.

SEXTO: Que dentro de los 30 días a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente continuar con el procedimiento de estudio de la presente operación.

[5] En razón a lo anterior, el día 20 de noviembre de 2013, mediante el oficio radicado con No.13-245479-8 , se le comunicó a la EEB, el inicio de la segunda fase de trámite de evaluación y se realizó el requerimiento de la información solicitada en la guía de estudio de fondo de integraciones empresariales, tal y como se contempla en el numeral 2.5.3 de la Resolución No. 12193 de 2013. Por medio de radicado 13-245479-29 del 17 de diciembre de 2013, la EEB presentó la información complementaria para realizar el estudio de fondo sobre la operación proyectada. [6] SÉPTIMO: Que mediante comunicación radicada con el No. 13-245479-9 del 27 de noviembre de 2013, la SIC solicitó a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante CREG), emitir concepto técnico en relación con la presente operación.

[7] [8] Mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 13-245479-33 del 26 de diciembre de 2013 y 13-245479-35 del 30 de diciembre de 2013, la CREG atendió la solicitud de concepto formulado por esta Superintendencia, indicando la normatividad vigente y aplicable al sector eléctrico. Con el fin de contar con mayor información relevante para efectuar el estudio de la integración, esta Entidad, [9] mediante comunicación radicada bajo el No. 13-24547923 , envió un requerimiento de información a la CREG el 13 de diciembre de 2013. La CREG contestó dicho requerimiento de información mediante comunicación [10] radicada bajo el No. 13-245479-37 del 31 de diciembre 2013.

OCTAVO: Que el 5 de diciembre de 2013, el Despacho practicó visita a EMGESA S.A. E.S.P. (en adelante EMGESA) y a CODENSA S.A. E.S.P. (en adelante CODENSA) con la finalidad de obtener información respecto del mercado de generación y comercialización de energía en Colombia. Mediante Actas radicadas con Nos. 13-

[11] [12] 245479-16 y 13-245479-17 del 6 de diciembre de 2013, se incorpora la información recaudada durante las visitas citadas. [13] [14] Posteriormente, mediante comunicaciones radicadas con los Nos.13-245479-20 , 13-24547921 del 09 de [15] diciembre de 2013 y 13-245479-22 del 11 de diciembre de 2013, tanto EMGESA como CODENSA dieron

respuesta a la información solicitada en el marco de una visita administrativa realizada el 5 de diciembre de 2013 en las instalaciones de estas firmas. [16] NOVENO: Que mediante comunicación radicada bajo el No. 13-245479-19 del 6 de diciembre de 2013, se envió requerimiento de información a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P. (en adelante [17] XM). En comunicación radicada con el No. 13-245479-28 del 16 de diciembre de 2013, XM dio respuesta al mencionado requerimiento de información. [18] Posteriormente, por medio del radicado con No. 13-245479-32 del 16 de diciembre de 2013, se requirió nuevamente a XM para que allegara información relacionada con el Mercado de Energía Mayorista (en adelante [19] MEM). Mediante radicado con No.13-245479-39 del 10 de enero de 2014, XM dio respuesta a la información requerida. El 27 de enero de 2014 se trasladó al expediente 13-245479 correspondiente a la integración proyectada entre EEB e ISAGEN, la información requerida por XM en el expediente 13-190970-23 relativa a estadísticas sobre la operación y administración del MEM. [20] DÉCIMO: Que mediante comunicación radicada con No. 13-24547927 del 13 de diciembre de 2013, se solicitó información relacionada con el mercado de transporte de gas natural a TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI S.A E.S.P. (en adelante TGI). Mediante comunicación radicada con No. 13-24547934 [21]

, TGI dio respuesta al requerimiento de información antes citado.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante Resolución No. 5796 del 11 de diciembre de 2013, el MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO resolvió aceptar el impedimento manifestado por el Superintendente de

[22] Industria y Comercio , para conocer de todos los asuntos que en su condición de Superintendente deba atender en relación con la solicitud de pre-evaluación del proyecto de operación de integración mediante el cual la EEB [23] adquiriría las acciones de la Nación en ISAGEN. El 27 de diciembre de 2013, mediante Decreto 3020 de 2013 , se designó a LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, Superintendente de Sociedades, como Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc, para conocer y decidir sobre cualquier asunto relacionado con dicha solicitud de preevaluación.

DÉCIMO SEGUNDO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones, y estando dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

12.1. INTERVINIENTES 12.1.1. EEB La EEB es una empresa de servicios públicos, organizada en forma de sociedad por acciones en virtud de Escritura Pública No. 0610 del 3 de junio de 1996 de la Notaría 28 de Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de julio de 1996, y cuyo domicilio principal es Bogotá D.C. Su actividad principal es la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, incluyendo gas y

combustibles líquidos en todas sus formas. Así mismo, su objeto social prevé que podrá participar como soda o accionista en otras empresas de servicios públicos directamente o en asociación con otras empresas. La composición accionaria de la EEB es la siguiente: Tabla No. 1 Composición accionaria de la EEB Accionista % de participación Número de Acciones Accionaria Bogotá, Distrito Capital 76,28% 7.003.161.430 Ecopetrol 6,87% 631.098.000 Corficolombiana 3,56% 327.150.500 Administradoras Fondos de 6,39% 586.251.771 Pensiones ETB 0,05% 4.258.184

EAAB 0,01% 1.339.700

Otros 6,85% 627.917.432 TOTAL 100% 9.181.177.017 Asociación de Ingenieros de la EEB, Fondo de Empleados de la EEB, Sociedad de Pensionados de la EEB y accionistas minoritarios.

Fuente: EEB, "Quiénes Somos", disponible en

http://www.eeb.com.co/empresa/quienes-somos (consulta el 3 de diciembre de 2013). La EEB participa directamente en el negocio transmisión de energía eléctrica, y tiene participación accionaria en el capital de empresas que se dedican a la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica. Así mismo, participa en el capital de empresas que se dedican al transporte y distribución de gas natural. La siguiente gráfica describe el portafolio de inversiones de la EEB: Gráfica No. 1 Participación accionara de la EEB en compañías del sector de energía eléctrica y gas natural en Colombia

Fuente: Elaboración SIC con base en el "Informe de Gestión Sostenible EEB 2012". EEB, "Informes de Gestión Sostenible", disponible en http://www.eeb.com.co/responsabilidad-global/gestion-sostenible/informes-de-gestionsostenible (consulta 26 de diciembre de 2013) La gráfica anterior muestra que la EEB cuenta con diversas y considerables participaciones en los mercados de energía eléctrica y gas, tanto a nivel horizontal (con empresas que participan en el mismo eslabón de la cadena productiva) como a nivel vertical (con empresas que a pesar de no participar en un mismo eslabón hacen parte de la misma cadena de valor).

A continuación se hace una descripción de las empresas en las cuales la EEB tiene una participación accionara superior al 50% en los mercados de energía eléctrica y gas natural. 12.1.1.1. EMGESA EMGESA es una sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0003480 del 15 de octubre de 1980, otorgada en la Notaría 18 de Bogotá D. C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de agosto de 2007 bajo el número 011517558 del Libro IX, y con domicilio principal en Bogotá D.C. Su actividad principal es la generación y comercialización de energía eléctrica en Colombia. La composición accionaria de EMGESA es la siguiente: Tabla No. 2 Composición accionaria de EMGESA [Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Folio 5 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del

Expediente. 12.1.1.2. EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. (en adelante EEC) La EEC es una sociedad creada mediante Escritura Pública No. 972 del 21 de marzo de 1958, otorgada en la Notaría 13 de Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 21 de marzo de 1958, y con domicilio principal en Bogotá D. C. [24] La EEC tiene como actividad principal la distribución y comercialización de energía eléctrica . Desde el 13 de marzo de 2009, la EEC es controlada por la DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. [25] (en adelante DECSA), la cual a su vez es controlada por la EEB. Tabla No. 3 Composición accionaria de EEC Accionistas ACCIONES % PARTICIPACION DECSA 3.268.886.842 82,34% Departamento de Cundinamarca 522.169.789 13,15% Departamento de Meta 97.026.645 2,44% OTROS ACIONISTAS 81.880.043 2,06% TOTAL 3.969.963.319 100,00% Fuente: Elaboración SIC con base en "EEB - Empresas Controladas" disponible en http://www.grupoenergiadebogota.com/nuestras-empresas/empresasparticipadas/Isagen (consulta 30 de enero de 2014)

12.1.1.3. CODENSA

Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0004610 de la Notaría 36 de Bogotá D.C, otorgada el 23 de octubre de 1997, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el mismo 23 de octubre de 1997 y con domicilio

principal en Bogotá D.C. [26] La sociedad tiene como objeto social principal la distribución y comercialización de energía eléctrica . Su composición accionaria es la siguiente: Tabla No. 4 Composición accionaria de CODENSA [Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Folio 6 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del

Expediente. 12.1.1.4. TGI TGI es una sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 67 del 16 de febrero de 2007, otorgada en la Notaría 11 del Circuito de Bucaramanga, e inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 19 de febrero de 2007. El objeto social de TGI es la planeación, organización, diseño, construcción, expansión, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural propios y de los sistemas de [27] transporte de hidrocarburos en todas sus formas . La composición accionaria de TGI es la siguiente: Tabla No. 5 Composición Accionaria de TGI Accionistas ACCIONES % PARTICIPACION EEB 77.511.571 68,05

CITI VENTURE CAPITAL 36.355.426 31,92%

INTERNACIONAL OTROS ACIONISTAS 38.426 0,03%

TOTAL 113.905.423

Fuente: Elaboración SIC con base en "EEB - Empresas Controladas" disponible en

http://www.grupoenergiadebogota.com/nuestras-empresas/empresasparticipadas/isagen (consulta 30 de enero de

1. 12.1.2. ISAGEN ISAGEN es una sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 230, otorgada por la Notaría Única de Sabaneta el 4 de abril de 1995, inscrita en la Cámara de Comercio de Sabaneta el 17 de abril de 1995, y con domicilio principal en Medellín.

Como consecuencia de la escisión de ISAGEN de la SOCIEDAD INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA-, el objeto social de ISAGEN es la generación y comercialización de energía eléctrica, la comercialización de [28] gas natural por redes y la comercialización de carbón y otros energéticos de uso industrial . La composición accionaria de ISAGEN es la siguiente: Tabla No. 6 Composición accionaria de ISAGEN Accionista Acciones Participación Accionaria Total (%) La Nación-MINHACIENDÁ 1.571.919.000 57,66 Empresas Públicas de Medellín 352.960.000 12,95 EEB 68.716.000 2,52 Otros Accionistas 732.494.513 20,51 Total 2.726.071.999 26,87

Fuente: Elaboración SIC con base en "EEB - Empresas Participadas" disponible en

http://www.grupoenergiadebogota.com/nuestras-empresas/empresas-participadas/isagen (consulta 30 de enero de

1. 12.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN La operación objeto de estudio en esta Resolución fue descrita por las intervinientes en los siguientes términos: "(...) Las empresas intervinientes en la posible operación son la Empresa de energía de Bogotá S.A. E.S.P e

ISAGEN S.A. E.S.P.

La forma jurídica que reviste la operación que se proyecta realizar, consiste en la compra por parte de la Empresa de Energía de Bogotá S.A E.S.P de 1.571.919.000 acciones ordinarias equivalentes al 57.66% de participación que tiene la Nación en la empresa mixta de generación y comercialización de energía Isagen, compra que se hará directamente o a través de una empresa controlada por EEB, por lo cual las participaciones de mercado no se alterarían. La operación se realizaría a través de la venta pública y abierta que proyecta la nación en dos rondas: la primera, consistente en un ofrecimiento para los empleados, pensionados y entidades de economía solidaria o cooperativas, y la segunda ronda, consistente en un ofrecimiento al público en general, etapa en la cual participación (sic) la [29] Empresa de Energía de Bogotá, siempre y cuando la SIC brinde autorización para presentarse a la puja. (...)" . 12.3. DEBER DE INFORMACIÓN PREVIA DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES El régimen de protección de la competencia en Colombia está compuesto por las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia (i.e. acuerdos, actos y abuso de posición dominante) y el régimen de integraciones empresariales, tal como dispone el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. El régimen de integraciones empresariales, como parte del régimen general de protección de la competencia, es aplicable a todos los sectores y actividades [30]. económicas El control previo o ex ante sobre las concentraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una concentración de dos o más agentes en el mercado, todo con el fin de evitar que

se restrinja indebidamente la competencia y se reduzca el bienestar de los consumidores. Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una concentración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece un deber legal de información que le permite a la Autoridad de Competencia, previo al perfeccionamiento de una concentración, analizar su impacto sobre el mercado y los consumidores. En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de concentración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deben comunicar previamente la operación a la [31], SIC, ya sea a través de la pre-evaluación o de la notificación según el caso. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece: "ARTÍCULO 9. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen de la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse y adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior ingresos

operacionales superiores al monto, que en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante (sic), se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio". En virtud de lo anterior, la ley ha identificado dos supuestos que, de verificarse, activan la obligación de informar a [32]. esta Entidad la operación de concentración con anterioridad a su perfeccionamiento: el subjetivo y el objetivo 12.3.1. Supuesto subjetivo Para entrar a determinar el cumplimiento del supuesto subjetivo es importante tener en cuenta que el régimen de integraciones empresariales aplica a empresas, tal como dispone el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. De conformidad con el Código de Comercio, debe entenderse por empresa "toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios" [33] . Es decir, la ley tiene un ámbito subjetivo amplio, en la medida en que le impone la obligación de informar una [34]. concentración a toda actividad económica organizada, independientemente de su naturaleza jurídica Una operación de concentración entre dos o más empresas cumplirá con el supuesto subjetivo cuando se verifique al

menos uno de los siguientes eventos: (i) las empresas participen en la misma actividad económica dentro del territorio colombiano, al pertenecer a un mismo eslabón dentro de la cadena productiva; (ii) las empresas participen en una misma cadena de valor, pero en niveles diferentes de la misma, entendiendo por cadena de valor el conjunto de actividades a partir de las cuales se genera un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo de otra. El primer numeral se refiere a las llamadas concentraciones horizontales, es decir, aquellas operaciones de concentración que involucran participantes en el mismo mercado y nivel de una cadena de valor. Por su parte, el segundo numeral se refiere a las llamadas concentraciones verticales, las cuales se verifican cuando la concentración ocurre entre empresas que participan en niveles diferentes de una misma cadena de valor de un bien o servicio. Así, el régimen de integraciones empresariales aplica por igual a concentraciones horizontales y verticales. El artículo 11 de la ley 1340 de 2009 establece que esta Entidad debe objetar la operación de concentración cuando encuentre que tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. En este orden de ideas, esta Superintendencia está obligada a analizar todos los efectos que produce la operación en el mercado (i.e. coordinados, unilaterales, verticales y horizontales), independientemente del tipo de concentración que dio lugar al deber de informar, para verificar si con alguna de ellas se tiende a producir una indebida restricción a la competencia. 12.3.2. Supuesto objetivo El supuesto objetivo se verifica cuando se producen de manera cumulativa los siguientes elementos: (i) las empresas que intervienen en la operación proyectada presentan, en el año inmediatamente anterior a la

operación, activos o ingresos operacionales superiores a un monto mínimo establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea individualmente o en conjunto; y (ii) la operación proyectada produce los efectos de una fusión, consolidación, adquisición de control o integración, independientemente de la forma jurídica que adopte la operación proyectada para producir dichos efectos. Las empresas que se pretendan concentrar, y cuya operación satisfaga los supuestos subjetivo y objetivo, deberán informar la operación proyectada a esta Superintendencia antes del perfeccionamiento de la operación, bien [35] mediante una solicitud de pre-evaluación o mediante una notificación . Es importante advertir, que el cumplimiento del deber de informar debe realizarse con antelación al perfeccionamiento de la operación, pues de no ser así, el régimen de integraciones empresariales perdería su función preventiva. 12.4. EL DEBER DE INFORMAR LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN EN EL CASO CONCRETO El punto de partida para determinar si en el caso en cuestión existe el deber de informar la operación proyectada consiste en establecer cuáles actividades económicas desarrollan las intervinientes (supuesto subjetivo), teniendo en cuenta para ello las actividades que realizan directamente o a través de empresas sobre las que ejerce un determinado control. Posteriormente, se procederá a analizar los criterios del supuesto objetivo, con el fin de determinar si la operación proyecta está sujeta al deber de información previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 12.4.1. Supuesto subjetivo Este Despacho procederá a determinar si las intervinientes participan en "la misma actividad económica" o "en la

misma cadena de valor" de un mercado, siendo suficiente que se cumpla alguno de estos dos criterios para que se active el deber de informar. Así, incluso en el evento en que las intervinientes no participen en la misma actividad económica pero si en la misma cadena de valor, se entenderá cumplido el supuesto subjetivo del deber de información. Para determinar el cumplimiento del supuesto subjetivo, esta Superintendencia ha establecido que un agente económico participa en un mercado cuando se verifica al menos uno de los siguientes supuestos: (i) Que el agente económico realice actividades comerciales en dicho mercado, sea directamente (lo cual incluye actividades a través de distribuidores, franquicias, agencias, o cualquier otra forma comercial que implique la puesta de productos o servicios en el mercado), o a través de una empresa sobre la cual ejerce un determinado control; o (ii) Que aunque el ente económico no obtenga ingresos en el mercado referenciado en el momento específico de la concentración, exista evidencia de que tiene la capacidad (en términos de activos, capital humano, capacidad financiera, entre otras), la firme intención y el compromiso de realizar transacciones y obtener ingresos en dicho [36]. mercado en el futuro cercano Conforme lo anterior, es preciso determinar en qué actividades participan las intervinientes de manera directa o a través de una empresa sobre la cual ejercen control. 12.4.1.1. Participación directa Las actividades en las que participa una empresa de manera directa son aquellas que desarrolla con su propia infraestructura y capital humano, sin el concurso de otras empresas sobre las cuales ejerce un determinado control. Así entonces se procederá a analizar en qué mercados relacionados con el sector energético participan de manera directa las intervinientes:

12.4.1.1.1. EEB La EEB participa de manera directa en la transmisión de energía eléctrica, esto es, el transporte de grandes bloques de energía eléctrica por redes de alta tensión. En el desarrollo de esta actividad, la EEB tiene el deber de prestar servicios de conexión al Sistema de Transmisión Nacional, así como de coordinar, controlar y supervisar la operación de los activos de transmisión. La actividad de transmisión permite transportar la energía desde su lugar de generación hasta los lugares de reducción de voltaje, para luego ser distribuida a los consumidores finales. La mayoría de la infraestructura de la EEB se encuentra en Cundinamarca y Meta. Así mismo, cuenta con infraestructura en Cartagena y Cúcuta, y tiene la [37]. intención de entrar al Huila, Putumayo, Cauca y Nariño 12.4.1.1.2. ISAGEN ISAGEN participa de manera directa en la generación y comercialización de energía eléctrica. En el mercado de la generación produce energía a través de seis centrales de generación, de las cuales cinco son hidroeléctricas y una termoeléctrica, la cual utiliza el gas como insumo para la generación de energía eléctrica. Adicionalmente, ISAGEN desarrolla actividades de comercialización de energía eléctrica a nivel nacional, principalmente en Bogotá, Cali, Barranquilla y Medellín. 12.4.1.2. Participación indirecta Una empresa participa de manera indirecta en un mercado cuando lo hace a través de una empresa sobre la cual tiene control desde la perspectiva del derecho de la competencia. Tal como indicamos anteriormente, la EEB participa de manera directa en la transmisión de energía eléctrica.

Adicionalmente, la EEB tiene participaciones considerables en el capital de sociedades que participan en los mercados de transporte de gas natural, -TGIgeneración de energía eléctrica -EMGESAy distribución y [38] comercialización de energía eléctrica -EMGESA, EEC y CODENSA- . Por su parte, ISAGEN no tiene participación accionaria en otras empresas que participen en el sector de energía eléctrica o en sectores conexos. En este contexto, es preciso evaluar si las participaciones accionarias de la EEB en otras empresas que participan en el transporte de gas, generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, son suficientes para que la EEB ejerza control sobre ellas. De ser así, la EEB participaría en estos mercados de manera indirecta a través de las sociedades que controla. Para realizar dicho análisis es pertinente aclarar el alcance del concepto de "control" desde el punto de vista del derecho de la competencia. 12.4.1.2.1. Concepto de control El régimen de protección de la competencia, del cual hace parte el régimen de integraciones e