SIC - Sentencia Rad.12-234487 de 2016

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 12 - 234487

Fecha de la providencia: 12/08/2016

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): LAN COLOMBIA AIRLINES S.A., AEROVÍAS DEL CONTINENTE

AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A. y AEROREPÚBLICA S.A.

Demandado(s): CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIACASYP S.A. y CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

Juez: Fidel Puentes Silva

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. Las sociedades demandantes afirmaron que la operación del aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés y Providencia fue entregado en concesión a la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA (en adelante CASYP), el 10 de enero de 2007.

2. Manifestaron las aerolíneas demandantes que el 1 de junio de 2007, CASYP y CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en adelante CHEVRON) celebraron el contrato de suministro de combustible y de acceso a pista del aeropuerto de San Andrés y Providencia. Agregaron, que en dicho contrato se pactó una exclusividad para CHEVRON, por lo que, éste era el único que podía abastecer de combustible a las aerolíneas en el Aeropuerto de San Andrés.

3. Se dijo que en virtud del contrato anteriormente reseñado, CASYP podía cobrar al “suministrador”, en este caso CHEVRON, una tarifa por el volumen de galones de

combustible de las aeronaves. Esta tarifa, al ser un ingreso no regulado, era fijada por CASYP, según las normas de libre mercado.

4. La parte activa explicó que como el contrato con CHEVRON venció el 1 de junio de 2010, CASYP abrió convocatoria privada para recibir ofertas de proveedores de combustible. A esta convocatoria se presentaron las empresas CHEVRON, ENERGIZAR y TERPEL.

5. Se adujo que CASYP había manifestado que su intención con el proceso de selección era aumentar el valor del fee de acceso a la pista con relación al valor actual. Por lo que, el criterio determinante para elegir al ganador del proceso era dicho valor.

6. Se dijo en la demanda que durante el proceso licitatorio, CASYP le informó a CHEVRON las ofertas hechas por sus competidores, TERPEL y ENERGIZAR, para que éste subiera su oferta.

Lo que, según las sociedades demandantes, demostraba la intención de las demandadas de acordar mutuamente el aumento de la tarifa de acceso a la pista.

7. Que CASYP le informó a TERPEL que había ganado la licitación, sin embargo, TERPEL desistió de celebrar el contrato, por cuanto en la fase negocial, CASYP incluyó un penalidad por incumplimiento en el suministro de combustible de 500 SMLMV por cada día de retardo; penalidad que nunca fue informada en el proceso licitatorio.

8. De ese modo, afirmaron las sociedades demandantes que una vez TERPEL desistió de firmar el contrato, CASYP entró a considerar la propuesta hecha por CHEVRON, y le adjudicó el contrato a esta última.

9. Así las cosas, señalaron las aerolíneas demandantes que, CASYP y CHEVRON, con base en la

posición de dominio acordaron un aumento del 2000% en la tarifa de acceso a pista, la cual les fue cobrada en su integridad a las aerolíneas.

PRETENSIONES: El extremo activo formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se declare que CHEVRON PETROLEUM COMPANY y CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA - CASYP S.A., incurrieron en conductas contrarias a la prohibición general, consagrada en el artículo 7° de la Ley 256 de 1996.

2. Que se ordene a CHEVRON PETROLEUM COMPANY y CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA - CASYP S.A., a que retornen al cobro de la tarifa anterior, es decir, del 1% de acceso a pista en el aeropuerto Rojas Pinilla de San Andrés y Providencia.

3. Que se ordene pagar a CHEVRON PETROLEUM COMPANY y CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA - CASYP S.A., a título de indemnización de perjuicios, las

siguientes sumas monetarias: a. A AEROREPUBLICA S.A. las sumas de: i) $3.476.180.067 a título de daño emergente por exceso en la tarifa cobrada desde febrero de 2011 hasta el 20 de diciembre de 2014; y ii) $154.529.028 a título de lucro cesante, correspondiente a los intereses corrientes.

4. A AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA - S.A. las sumas de: i) $4.269.1140.500 por concepto de daño emergente; y ii) $239.135.135 por concepto de

lucro cesante, correspondiente a los intereses corrientes.

5. A LAN COLOMBIA AIRLINES S.A. la suma de: i) $887.379.302 por concepto de daño emergente; y ii) $49.706.694 a título de lucro cesante, correspondiente a los intereses corrientes.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL – Requisitos para su procedencia, doctrina, acreditación. Expresa el despacho que el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal se encuentra acreditado en el presente caso, toda vez que, el hecho reprochado a la parte demandada se realizó en el mercado y con fines concurrenciales. Para sustentar lo anterior, el despacho manifesta que “por actuación en el mercado ha de entenderse cualquier actuación que incida real o potencialmente en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones por los agentes económicos” (García, 2008, p. 41). De esta manera, este requisito se encuentra acreditado ya que los comportamientos de CASYP y CHEVRON, tuvieron trascendencia externa, toda vez que se realizaron en el mercado de suministro de combustible en San Andrés y Providencia. En cuanto al segundo aspecto, esto es la finalidad concurrencial, se debe expresar que: “La finalidad concurrencial no depende del propósito y de la voluntad de quien lleva a cabo el comportamiento considerado y, en particular, del específico propósito de obtener una mejora en la posición competitiva propia, o de un tercero, o de incrementar las contrataciones de las prestaciones propias, o de un tercero, ni tan siquiera del conocimiento real o debido de la actitud de la propia conducta para promover o asegurar las prestaciones propias o ajenas.

Por el contrario, para que pueda apreciarse la existencia de la finalidad concurrencial, bastará, y ese es el objeto de la presunción legal, con que el comportamiento considerado y realizado en el mercado resulte objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias, o de un tercero” (Massaguer, 1999, p. 123 y siguientes). En el caso bajo estudio, expresa el despacho que CASYP, al realizar un proceso de selección para elegir el proveedor de combustible para San Andrés y Providencia, creó un escenario que resultó idóneo para mejorar su posición económica, debido a que CASYP mejoró los ingresos por el valor del fee de acceso a la pista. En el caso de CHEVRON, la conducta creó un escenario idóneo para mantenerse como único operador de suministro de gasolina en San Andrés y Providencia. Es decir, creó una prestación mercantil propia, por cuanto al suscribir el contrato de suministro de gasolina con CASYP, aseguró su permanencia comercial en San Andrés. En consecuencia, la finalidad concurrencial y, con ello, el ámbito objetivo de aplicación, se encuentran acreditados. Por último, señala el despacho que el ámbito territorial también se encuentra superado, en tanto la conducta desleal imputada a las sociedades demandadas fue desarrollada y tuvo efectos en el territorio colombiano. En consecuencia, concluye el despacho que los ámbitos de aplicación de Competencia Desleal, consagrados en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996, se encuentran acreditados y, en tal medida, no prosperarán las excepciones denominadas “Los actos desleales atribuidos a mi

mandante no tienen una finalidad concurrencial ni afectan el funcionamiento concurrencial del mercado o cualquier otra similar.”

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Y PASIVA - Acreditación.

De igual manera, advierte el despacho que está acreditada la legitimación de las partes, en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley 256 de 1996. Para el despacho, la parte demandante, compuesta por todas las aerolíneas, está legitimada por activa, en la medida en que se demostró que participan en el mercado de la prestación de servicios de transporte aéreo. Además, expresa el despacho que la conducta denunciada es idónea para afectar sus intereses económicos, en la medida en que las situaciones descritas podrían implicar el aumento de los costos asociados a la prestación del servicio, como lo es la tarifa de acceso a la pista. Por su parte, señaló el despacho que las sociedades accionadas se encuentran legitimadas por pasiva para soportar la acción de la referencia, en tanto que en ellas recae una acusación que puede configurar un acto desleal de violación a la cláusula general del artículo 7 de la Ley 256 de 1996. En consecuencia, en estos términos, quedó probada la legitimación en la causa de todos los participantes en el presente proceso. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Concepto, configuración por parte de CASYP. La cláusula general de prohibición en materia de competencia desleal, además de ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad de la competencia, es una verdadera norma a partir de la que se derivan

deberes específicos de conducta, la cual está destinada a abarcar conductas desleales, que no puedan enmarcarse en los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996. Al respecto, la doctrina al referirse al acto de violación de la cláusula general ha manifestado: “La antijuricidad reside en la conculcación de las normas de conducta que emanan de la buena fe, y se alzan como límites al derecho a desarrollar libremente una actividad económica en el mercado, y a concurrir en ello con otros”. De esta manera, es pertinente señalar que el concepto de buena fe comercial ha sido entendido como la convicción predicada de quien interviene en el mercado de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de sus negocios. O, como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones. Visto el anterior marco teórico, y acorde con el acervo probatorio del expediente, existen suficientes elementos de juicio para establecer que el comportamiento de CASYP desconoció los parámetros establecidos en el artículo 7° de la Ley 256 de 1996. Esta afirmación encuentra sustento en los siguientes argumentos: En primer lugar, en la forma que CASYP aumentó el valor del fee de acceso a pista, pues burló las expectativas y el trato para con los participantes del proceso de selección, desconociendo la transparencia que debe caracterizar las licitaciones. Lo anterior, ya que CASYP reveló a CHEVRON los valores ofertados por TERPEL, cuando se había establecido como regla de

transparencia del proceso, que la oferta que hiciera un participante no podía ser conocida por los demás. En segundo lugar, CASYP no le informó ni a ENERGIZAR, ni a CHEVRON, que TERPEL ya había sido elegido como ganador. Esto, ya que la intención de CASYP, como quedó probado, fue seguir negociando con CHEVRON de manera oculta y paralela a las negociaciones con TERPEL. En tercer lugar, CASYP incluyó de manera sorpresiva, caprichosa, y arbitraria, una nueva condición en las negociaciones con TERPEL relacionada con una multa de 500 SMLMV por día de demora, en el evento en que TERPEL no pudiera suministrar combustible en el aeropuerto de San Andrés y Providencia. Observó el despacho al respecto que la imposición de la multa no era para proteger los intereses de CASYP ante un incumplimiento de TERPEL. CASYP buscaba presionar con esta cláusula penal las negociaciones, para que TERPEL desistiera del negocio, y así adjudicar el contrato de suministro de combustible a CHEVRON, como en efecto sucedió. Más aún, si se tiene en cuenta que la cláusula no fue estipulada ni informada a los participantes desde el comienzo de la selección. En cuarto lugar, manifiesta el despacho que CASYP presionó a CHEVRON para que incrementara el valor del fee de acceso a pista, incitándolo a realizar nuevas ofertas sobre la base de una afirmación mentirosa, como fue que TERPEL había ofrecido alrededor de $1200 por galón, cuando en realidad su oferta fue de $900. Todo lo anterior lo hizo a pesar de que para ese momento estaba cerrada la subasta y ya se habían intercambiado los borradores de contrato

entre CASYP y TERPEL. Por último, aclara el despacho que CASYP estaba en su derecho de aplicar la autonomía de la voluntad privada para realizar actos que mejoraran sus ingresos. Sin embargo, bajo ese principio no podía actuar en contravía del deber objetivo de la buena fe comercial, que incluye el respeto y la lealtad frente a terceros. En consecuencia, lo expresado a criterio del despacho es un proceder que a todas luces es injustificado, arbitrario, quebranta la buena fe comercial y las sanas costumbres mercantiles. Por cuanto el único fin de las conductas de CASYP, fue imponer sus intereses particulares a costa de las expectativas de los participantes del proceso de selección. De esta manera, se encuentra comprobado que las actuaciones de CASYP configuraron el acto desleal de violación a la cláusula general de prohibición, contemplada en el artículo 7 de le Ley 256 de 1996. En razón de lo anterior, se ordenará a CASYP remover los efectos de su acto desleal, de tal manera que las cosas se devuelvan al estado anterior al de la realización del acto de competencia desleal. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - No configuración por parte de CHEVRON. Concluye el despacho que no hay pruebas que corroboren que CHEVRON incurrió en actos desleales, que contraríen el contenido de la cláusula general de competencia del artículo 7 de la Ley 256 de 1996. Incluso, para esta Entidad, CHEVRON, en su calidad de participante del proceso de selección cuestionado resultó afectada por la deslealtad de CASYP. Para el despacho, CASYP se aprovechó de CHEVRON al utilizar un proceso de selección enredador, con conductas malintencionadas y

ocultas, que conllevaron a que CHEVRON, mediante la presión ejercida por CASYP, subiera el precio de acceso a pista de $284 a $1.200 por galón, so pena de perder el contrato que ya tenía. Así las cosas, todas estas circunstancias, a criterio del despacho, derivaron en que CHEVRON sucumbiera ante dicha presión y actuara en la manera en que CASYP quiso. En conclusión, el despacho considera que CHEVRON no fue gestor o cómplice de algún acto desleal. Su comportamiento se puede entender como aquel empresario que no quiere perder su espacio en el mercado después de cuantiosas inversiones en San Andrés. Razón por la cual, CHEVRON se vio forzado a realizar ofertas por encima de sus propias proyecciones, con base en afirmaciones falaces, tales como, que TERPEL había ofrecido una cifra de $1.200 por galón. Por estas razones, las pretensiones de la demanda en contra de CHEVRON se declararán no probadas. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS - Concepto jurisprudencial, requisitos jurisprudenciales, no reconocimiento. El daño ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia “como la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal” (sentencia de 5 de agosto de 2014, M.P. Arial Salazar Ramírez). Adicionalmente, señala el despacho que para que el daño sea indemnizable como consecuencia de una conducta antijurídica, la parte

solicitante debe demostrar que el daño es personal, directo y cierto. Así las cosas, con relación a la certeza del daño, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señaló: “la certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante e ineludible, de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial, e inminente, más no eventual, contingente e hipotética” (Sentencia del 11 mayo de 1976 y Sentencia del 10 de agosto de 1976). En el caso en concreto, las pruebas arrojaron que las demandantes AVIANCA, LAN y AEROREPÚBLICA, pasaron de pagar el 1% del valor del galón de combustible a $1.200 por galón, como consecuencia del aumento del fee en los periodos de febrero de 2010 hasta octubre de 2014. Sin embargo, el despacho encuentra que las sociedades demandantes no probaron la certeza del daño. La SIC advierte que no se probó que el patrimonio afectado por el acto desleal aquí sancionado haya sido el de las aerolíneas. Lo anterior, por cuanto existen suficientes elementos de juicio, y hechos indicadores que permiten concluir que las aerolíneas demandantes trasladaron el valor del fee de acceso a la pista, a cada uno de los consumidores que compraron un tiquete con destino a San Andrés y Providencia. Por los motivos expuestos, se negarán las pretensiones económicas.

SANCIÓN DEL JURAMENTO ESTIMATORIO - Imposición.

El despacho se refirió al parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, en el que el legislador estableció: “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Por lo anterior, teniendo en cuenta que las sociedades demandantes no demostraron el perjuicio alegado, y que como consecuencia de ello se desestimaron las pretensiones indemnizatorias, el despacho impondrá a cada una de las aerolíneas demandantes la sanción en mención, de conformidad con los valores pretendidos en la demanda y en la disposición señalada.

Elaboró: ACSB