SIC - Sentencia Rad.13-145061 de 2014

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 13-145061

Fecha de la providencia: 27/05/2014

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA.

Demandado(s): PROCTER & GAMBLE COLOMBIA LTDA.

Juez: Felipe García Pineda

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante, UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA. (en adelante “UNILEVER”), adujo que participa en el mercado de los detergentes al igual que la sociedad demandada, PROCTER & GAMBLE COLOMBIA LTDA. (en adelante “PROCTER & GAMBLE”), UNILEVER con las marcas FAB y LAVOMATIC, y PROCTER & GAMBLE, con la marca ARIEL.

2. La sociedad demandante adujo que los detergentes mencionados cuentan con enzimas que tienen acción desmanchadora y remueven el percudido, a diferencia de otros productos que no las tienen, y por ello, requieren de productos adicionales y de mayor cantidad de producto para tener un desempeño equivalente a los citados anteriormente.

3. UNILEVER manifestó que la pasiva, realizó dos comerciales de televisión, en virtud de los cuales promocionó su producto ARIEL, con medios que, en criterio de UNILEVER, constituyeron actos de competencia desleal.

4. Lo anterior toda vez que las mencionadas piezas publicitarias, manifestó la sociedad demandante, entregaban al consumidor información falsa, engañaban y transmitían un mensaje equivocado y confuso a través de afirmaciones que carecían de veracidad o que,

pudiendo ser materialmente verdaderas, fueron presentadas en forma desarticulada y claramente orientada a entregar al consumidor un mensaje distorsionado y engañoso sobre las cualidades del detergente anunciado y las cualidades de sus competidores directos.

5. Adicionalmente, manifestó UNILEVER que la información relacionada con la comparación de ARIEL, con el ‘otro detergente’, estaba expresada en los mencionados comerciales, en un texto blanco, en letras muy pequeñas, que aparecían fugazmente y era apenas legibles.

Además, argumentó que, la proporción, el tamaño, el color y el tiempo de presentación de los textos aclaratorios, hacían que fuera absolutamente imposible para un ser humano de capacidades cognitivas normales, leer y entender lo que en ellos se enunciaba.

6. Se manifestó en la demanda que, la comparación de ARIEL con el ‘otro detergente’ dado el precario recurso de fugaces y casi invisibles notas al pie, sobre fondos blancos y en tamaño reducido, implicaría la asociación, por parte del consumidor promedio -amas de casacon el producto que es directamente el competidor, en este caso, FAB, toda vez que la aclaración de que la comparación se hace es con otro detergente “de los más económicos del mercado” no es suficiente a los ojos del consumidor.

7. Así mismo, UNILEVER manifestó que en los comerciales no se hace referencia al soporte técnico que permite concluir que ARIEL está “al menos tres (3) veces por encima del ‘OTRO’”.

8. UNILEVER adujo que ARIEL no es superior a FAB y, por lo tanto, no es superior a todos los productos de la categoría, con lo cual, el mensaje transmitido carece de fundamento, ya que

no es cierto que ARIEL sea el mejor detergente de Colombia.

9. Por último, la parte demandante cuestionó que en los comerciales se prevenga sobre la devolución del dinero a quienes no se encuentren satisfechos con el desempeño del producto, aun cuando esta expectativa, según se dijo, en la realidad conlleva a ciertas dificultades para el consumidor señaladas en la demanda. 10.Así las cosas, UNILEVER concluyó que los mencionados hechos resultaron constitutivos de las conductas desleales de violación a la prohibición general, engaño, descrédito, comparación y violación de normas, consagradas en los artículos 7, 11, 13, y 18 de la Ley 256 de 1996.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY 256 DE 1996 - Acreditación.

Se debe partir por referirse a los ámbitos de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, previstos en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996. Frente a ellos, el despacho encuentra que se encuentran acreditados en la presente actuación. En relación con el ámbito objetivo, no hay duda para el despacho que la utilización de estrategias publicitarias por parte de una empresa en el mercado, en este caso de PROCTER & GAMBLE, es un acto concurrencial, en tanto que es idóneo para incrementar o mantener su participación en el mercado. De igual forma, está demostrado que tanto UNILEVER como PROCTER & GAMBLE participan en el mercado de detergentes, la activa a través de su detergente FAB, y la sociedad demandada a través de su detergente ARIEL. En ese sentido entonces, se encuentra que tanto el ámbito subjetivo como objetivo se encuentran acreditados

en este proceso. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Acreditación. De igual manera, el despacho concluye que las partes están legitimadas para concurrir al presente proceso. Por un lado, la sociedad UNILEVER cuenta con legitimación activa, toda vez que, se reitera, demostró que participa en el mercado de los detergentes en polvo a través de su producto FAB, y que la conducta que en este caso está denunciando como desleal por parte de la sociedad PROCTER & GAMBLE, tiene la potencialidad de afectar sus intereses económicos en el mercado, toda vez que podría conllevar a una disminución de su cuota de participación en el mercado. En cuanto a la legitimación pasiva, el despacho encuentra que la sociedad PROCTER & GAMBLE está legitimada a sufrir la presente acción, teniendo en cuenta que, participa en el mercado a través de su producto ARIEL, y ella, como quedó acreditado en este proceso, fue quien emitió los comerciales que son objeto de litigio y que de conformidad con la demanda, constituyen la base de la acusación de los actos desleales que aquí se estudiarán en la presente sentencia. En ese sentido, se encuentra que tanto la estimación activa como la estimación pasiva están plenamente acreditadas. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, elementos para su configuración, no configuración de la conducta. El artículo 18 de la Ley 256 de 1996, consagra que el acto desleal en estudio, para su configuración, requiere la acreditación de tres requisitos fundamentales por parte de quien invoca su presencia en el mercado: el primero de ellos, es la infracción de una norma diferente

a las que están previstas en la Ley 256 de 1996; el segundo, la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la infracción de normas; y el tercero, que la ventaja competitiva que se adquiera como consecuencia de esa violación de normas sea significativa en el mercado. Pues bien, el despacho debe concluir que UNILEVER no acreditó el primero de los supuestos a los que hace referencia el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, concretamente, la infracción de la norma a la que se haría referencia. Debe precisarse que la sociedad demandante no especificó concretamente a qué normas se estaría haciendo referencia o qué norma fue la que infringió la sociedad demandada. En este caso, la sociedad UNILEVER en su escrito de demanda, hizo una citación de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia, pero no especificó una norma concreta en cuanto a la violación que hubiera podido incurrir la sociedad PROCTER & GAMBLE. Sin embargo, y a pesar de esta falta técnica en acusación, el despacho hace un análisis integral del cargo imputado, y entenderá que hace referencia a la obligación que tienen los empresarios en el mercado de dar una información completa, veraz y suficiente, respecto de los productos que están poniendo en el mercado, obligación a la que hace referencia el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, es decir, del Estatuto del Consumidor. Como conclusión del análisis probatorio que hace el despacho de los medios de prueba, en primer lugar, la información suministrada por los comerciales, y que se conocen o que se han denominado en el proceso como los disclaimers o los legales, permiten entender que la

comparación que se realizó fue entre ARIEL, que como más adelante se indicará corresponde a ‘ARIEL doble poder con microesferas’, contra otros detergentes de los más económicos del mercado. El uso de los legales, también de acuerdo con lo que se pudo demostrar en el proceso, corresponde a una práctica común del mercado, especialmente en publicidad en televisión, en donde es conocido, y así se indicó en el en el curso del proceso, que el tiempo y la duración de estos comerciales es de una duración limitada. También en la declaración del representante legal de UNILEVER, se estableció que la forma como la sociedad PROCTER & GAMBLE emitió sus disclaimers, legales o advertencias, corresponden al uso o práctica comunes del mercado, y que incluso fue hecho de la manera como también lo hace UNILEVER en sus propios comerciales. Es importante señalar también que, en el curso del proceso quedó demostrado que en el mercado de detergentes existen por lo menos dos tipos de segmentos, unos que se podrían denominar como premium o detergentes de alta gama, que corresponden a ARIEL y FAB, o por lo menos a esos dos productos, y otros detergentes que podrían considerarse como de ‘los más económicos’, donde hay productos tales como RINDEZ, AS y ACE. De acuerdo con esta conclusión, y como reiteradamente lo mencionaron los testigos que rindieron su declaración en el presente proceso, ni ARIEL ni FAB hacen parte de los detergentes que pueden ser considerados como ‘los más económicos’. En este sentido, teniendo claro que la comparación de acuerdo con los disclaimers y los legales que se establecieron en el comercial, se hace con el detergente de ‘los más económicos’ del mercado, queda claro que la comparación que se hizo en el comercial, no se trató y no se percibió que fuera con FAB. En ese

sentido, la acusación de la de la demanda en este caso, no está llamada a prosperar. Frente a la duración limitada de los comerciales de televisión, aunado al costo que un comercial de televisión puede tener al aire, también se demostró que no es una práctica común que los comerciales establezcan o incluyan, dentro del mensaje publicitario, los estudios técnicos de los soportes que dan lugar a las manifestaciones o a las afirmaciones que en ellos se hace, luego, en este sentido, el despacho no encuentra nada censurable. De otra parte, no hay en el expediente prueba alguna que indique que la referencia al ‘otro’ que hace el comercial de PROCTER & GAMBLE, tenga algún tipo de asociación por parte del consumidor con FAB, ni que así lo haya entendido, ni que el mensaje haya sido dirigido para generar esta impresión en el consumidor. Así las cosas, concluyendo que los legales sí son legibles y que la referencia al ‘otro’ se hace respecto de uno de ‘los más económicos’ del mercado y no respecto de FAB, aunado al hecho de que no hay prueba que se indique que la información suministrada en los comerciales por parte de PROCTER & GAMBLE no corresponde a la realidad, este despacho desestima la pretensión en cuanto a la configuración del acto desleal de violación de normas. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO - Artículo 11 de la Ley 256 de 1996, elementos para su configuración, no configuración de la conducta. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 256 de 1996: “(…) se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” En este sentido, el análisis que el despacho realiza de las acusaciones de la sociedad demandada, fundamentalmente se pueden dividir en dos aspectos. En primer lugar, frente a la incomprensibilidad de los legales o de los disclaimers que hace el comercial, en el sentido de que el consumidor no entiende que la comparación se hace con otro detergente de ‘los más económicos’, y que su entendimiento más predecible sería que se trata del producto FAB; y, en segundo lugar, que el comercial podría ser considerado engañoso en cuanto a que, ARIEL no es un mejor detergente o no es mejor que FAB en la remoción de manchas. En cuanto a lo primero, el despacho se remite a lo manifestado en el análisis que realizó en el cargo anterior para concluir que sí son legibles los legales, que los disclaimers que se hacen en el comercial corresponden a la práctica común en el mercado y que incluso coinciden con la forma en que la sociedad UNILEVER hace sus manifestaciones o disclaimers, o incluye sus legales en sus campañas publicitarias. En este orden de ideas, la afirmación de que ‘ARIEL hace en una lavada lo que el otro no hace’, no podría entenderse como referida al producto FAB. Entendido como ya quedó en el análisis

anterior, que la referencia al ‘otro’ es a uno de ‘los más económicos’ del mercado, no corresponde entonces a una afirmación engañosa en la manera como fue planteada en la demanda. Frente a la afirmación de que ‘ARIEL es el mejor detergente en remoción de manchas en Colombia’, el despacho debe comenzar por decir que dicha afirmación es de naturaleza objetiva y por consiguiente, debe ser susceptible de demostración en caso de que se cuestione. El material probatorio allegado por la demandante para desvirtuar la afirmación de que ‘ARIEL es el mejor detergente en remoción de manchas’, consiste principalmente en el estudio elaborado por Ipsos Napoleón Franco. Sin embargo, en la valoración de este estudio, el despacho debe llamar la atención sobre varios puntos importantes. Lo primero es que la evaluación de este estudio fue realizada entre noviembre y diciembre del año 2012, con los productos ARIEL y FAB que se encontraban en el mercado en ese entonces. Adicionalmente, que la prueba aportada al expediente no recoge la integridad del documento, sino que se trata de un aparte de este, o se trata de un documento que parcialmente recoge tanto el estudio como las conclusiones a las que allí se llegaron. El despacho por esta circunstancia de entrada le deberá restar valor probatorio a esta prueba, aportada por la sociedad UNILEVER. De conformidad con los testimonios que se recepcionaron en este proceso se pudo concluir que el producto ARIEL que hacía referencia el comercial de televisión y que se denominaría ‘el doble poder con microesferas’, fue puesto en el mercado hacia abril del año 2013. Teniendo en cuenta que el estudio citado se hizo entre noviembre y diciembre del año 2012 con los

productos existentes en el mercado, el despacho concluye que el análisis efectuado por Ipsos Napoleón Franco, no se realizó teniendo en cuenta el producto que hacía referencia el comercial de televisión. Razón por la cual, el despacho debe restarle credibilidad a la prueba, o al estudio realizado por Ipsos Napoleón Franco. De otro lado, y en relación con las afirmaciones que hace el comercial, el despacho debe referirse al estudio que presentó la sociedad PROCTER & GAMBLE y que fue realizado por su Departamento de Investigación y Desarrollo. Este estudio de conformidad con lo que se logró demostrar este proceso, sirvió como base para las manifestaciones o proclamas que se hacen en los comerciales objeto del presente proceso. Así, arrojó unos resultados tales como que, respecto de FAB, ARIEL tenía un 40% de superioridad, 50% de paridad y 10% de desventaja. En la comparación con el producto AS PODER AZUL, ARIEL tenía un 35% de superioridad, 55% de paridad y 10% desventaja; y respecto de LAVOMATIC se concluyó que el producto ARIEL tenía un 30% de superioridad, 50% de paridad y 20% de desventaja. Al respecto es importante mencionar que la sociedad UNILEVER trató o intento en el proceso restarle credibilidad a esos resultados que arrojaron el mencionado estudio. Sin embargo, el despacho no cuenta con medio de prueba adicional o con opinión experta que permita desacreditar la metodología utilizada por PROCTER & GAMBLE, y por el contrario encuentre que, en la forma como se produjo el estudio y como con base en los resultados de este estudio se lanzó al mercado este comercial, nada desleal puede reprochársele a la sociedad

PROCTER & GAMBLE en cuanto al sustento de las afirmaciones que allí se incluyen. Finalmente, y regresando al estudio de percepción que aportó la sociedad UNILEVER y que se reitera, fue realizado en los meses de noviembre y diciembre del año 2012, este estudio fue una prueba a ciegas y lo que se pretendía estudiar era cuál era la percepción de los consumidores, pero no es un estudio de desempeño propiamente dicho en donde se evaluara si un determinado producto era mejor o no en la remoción de manchas, sino que el resultado de los mismos, tenía que ver con la percepción que tuvieran los consumidores que se vieran expuestos a los productos que fueron suministrados por la empresa que suministraba los productos respectivos. En este punto, el despacho también encuentra pertinente referirse a lo que ya se dijo previamente, y tiene que ver con el objetivo de comunicación del comercial, que tenía que ver fundamentalmente con que se quería transmitir a los consumidores una propiedad de economía o tratar de disipar en los consumidores la idea de que el producto ARIEL no era un producto costoso en el mercado, teniendo en consideración su rendimiento en cuanto a la remoción de manchas. Así las cosas, al considerar que las expresiones ‘la remoción en una lavada frente a la remoción del más económico’, sí encuentra respaldo en el estudio realizado por PROCTER & GAMBLE, es decir, que la proclama que está incluida en el comercial cuenta con un apoyo técnico para la sociedad demandada, en ese sentido, su presunta deslealtad queda desvirtuada. Con base en las anteriores consideraciones del despacho, concluye que UNILEVER no acreditó

que la afirmación ‘ARIEL es el mejor detergente en remoción de manchas’ no fuera cierta o fuera imprecisa y, por lo tanto, habrá que desestimar la pretensión. ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO - Artículo 12 de la Ley 256 de 1996, elementos para su configuración, no configuración de la conducta. Para que la conducta de descrédito se configure en el mercado, es necesario que un competidor, emita o divulgue unas manifestaciones que sean inexactas, falsas o impertinentes, y, además que las mismas resulten aptas para perjudicar el prestigio, el crédito comercial o el buen nombre de un competidor en el mercado. La sociedad demandada sustentó la ocurrencia de esta conducta desleal, en el hecho de que al no estar clara la comparación en el comercial, el consumidor entendería que el ‘otro’ hacía referencia a FAB y, por consiguiente, esa afirmación de que ‘se necesitan tres lavadas con FAB, con lo que ARIEL se necesitaría una’, tendría la potencialidad de desacreditar por lo menos la actividad o las prestaciones mercantiles de la sociedad demandante. Como ya se dijo anteriormente, quedó claro en este proceso que UNILEVER no acreditó que los comerciales emitidos por la sociedad PROCTER & GAMBLE, hayan contenido manifestaciones inexactas, falsas o impertinentes. Tampoco está claro o no se demostró, que los consumidores creyeron o hubieran creído o tuvieran la potencialidad de creer, que el ‘otro detergente’, el que se hacía referencia en el comercial, fuera FAB. Por el contrario, como ya se dijo, la forma en que

los legales quedaron dispuestos en los comerciales, así como las afirmaciones que ellos contienen, cumplen con las exigencias para descartarse la configuración del acto desleal de descrédito. En ese sentido, los comerciales a los que se hace referencia en este proceso no son aptos para desacreditar el producto de la demandante. ACTO DESLEAL DE COMPARACIÓN - Artículo 13 de la Ley 256 de 1996, no configuración de la conducta. En este proceso y a lo largo de esta sentencia ha quedado claro que no se ha acreditado que la sociedad PROCTER & GAMBLE hubiera utilizado indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o que hubiera omitido las verdaderas; por el contrario, ya quedó acreditado que las comparaciones que se hicieron en dicho comercial hacían referencia a un detergente de ‘los más económicos’ en el mercado, y contaba con un soporte técnico para hacer dicha comparación. Además, también quedó acreditado que ARIEL, no es o no podría considerarse un detergente como de ‘los más económicos’, así como tampoco podría hacerlo el producto FAB. Razón por la cual entonces esta conducta no está llamada a prosperar. Sumado también a una consideración adicional y es que si bien el producto FAB y el producto ARIEL son parte de los detergentes premium, y la comparación se hace con uno de los detergentes ‘más económicos’ del mercado, el despacho no encuentra nada irregular en esa comparación concreta de este comercial, toda vez que los mismos cumplen con una función similar que es remover manchas, lavar ropa y además resultaba sensato, por lo menos desde el punto de vista de la comunicación de la campaña de PROCTER & GAMBLE, tratar de arrebatar o

ganar mercado de estas marcas más económicas, toda vez que, como demostrado en varios de los testimonios, son quienes mayor participación en el mercado tenían y cualquier punto de participación en el mercado que se logre ganar, tendría una alta repercusión en el beneficio de la compañía. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, elementos para su configuración, no configuración de la conducta. La violación a la prohibición general del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal fue edificada por la parte demandante, haciendo referencia fundamentalmente a las condiciones en que la sociedad PROCTER & GAMBLE llevaría a cabo la devolución del dinero si no había una satisfacción por parte de los clientes. Esta garantía de devolución del dinero en los comerciales fue considerada como desleal, teniendo en consideración la dificultad que, en opinión de UNILEVER, tendría para llevarse en la práctica. Está probado con la confesión de PROCTER & GAMBLE y con el documento contentivo de la grabación de la llamada telefónica que, PROCTER & GAMBLE exigía para hacer efectiva la garantía, la exhibición de la factura de compra del producto y quien quisiera hacerla efectiva tuviera una cuenta bancaria. El despacho advierte que, estas condiciones no pueden ser considerados como contrarias la buena fe o a las sanas costumbres mercantiles, pues corresponden a unos requisitos o a unas exigencias que para este caso aparecen normales, teniendo en cuenta que en primer lugar, no son una obligación para negar la garantía legal a que hace referencia el Estatuto del Consumidor, sino que por el contrario, hacían referencia a unos requisitos que tendrían la potencialidad de darle a la sociedad demandada, alguna certeza sobre por ejemplo, la fecha de

adquisición del producto, que el producto se hubiera adquirido efectivamente por la persona que solicitaba la garantía, entre otros aspectos. Respecto de la obligación de contar con una cuenta bancaria, también parece ser una exigencia apenas normal, toda vez que la devolución del dinero, de acuerdo con las grabaciones que se aportaron al expediente, se hacía mediante dinero girado electrónicamente. Así las cosas, el despacho no advierte que estos términos y condiciones de alguna manera puedan ser constitutivos de una violación a las sanas costumbres mercantiles o a la buena fe comercial, ya que no se desprende de allí que el demandado quiera actuar contrario a la honradez, a la honestidad o a la lealtad en el desarrollo de sus actividades comerciales.

Elaboró: AMM