SIC - Sentencia Rad.14-116592 de 2016

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14 - 116592

Fecha de la providencia: 01/09/2016

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A.

Demandado(s): TELMEX COLOMBIA S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES

S.A. E.S.P., DIRECTV COLOMBIA S.A., EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y UNE EPM

TELECOMUNICACIONES S.A.

Juez: Fidel Puentes Silva

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A. (en adelante LOS CANALES) indicaron que las sociedades demandadas (en adelante LOS CABLEOPERADORES) son operadores de televisión por suscripción.

2. Se dijo en la demanda que LOS CABLEOPERADORES estaban autorizados a título gratuito para retransmitir las emisiones de los canales CARACOL y RCN hasta el 15 de abril de 2014 y 28 de abril de 2014, de forma respectiva. Sin embargo, LOS CANALES informaron a LOS CABLEOPERADORES que ahora la retransmisión de sus canales necesitaría de su autorización y sería a título oneroso.

3. Se expresó que LOS CABLEOPERADORES respondieron que dicha solicitud era improcedente, toda vez que la retransmisión de los canales abiertos nacionales, regionales y municipales la hacían en cumplimiento del mandato legal del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, razón por la

cual no había lugar a una autorización, ni a una contraprestación económica.

4. Ante esta situación, LOS CANALES expresaron que sus intereses se encontraban amenazados por LOS CABLEOPERADORES, quienes pretendían retransmitir sus señales sin contar con la respectiva autorización.

5. De esta manera, LOS CANALES afirmaron que se configuraba el acto desleal de violación de normas, por la infracción de LOS CABLEOPERADORES al artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993 y al artículo 24 del Acuerdo 02 de 2012 proferido por la Autoridad Nacional de Televisión. Advirtieron que según esta normativa los organismos de radiodifusión tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento. Por lo que, si los operadores de televisión cerrada incluyen en su oferta estos canales, deberán contar con el consentimiento previo y expreso del respectivo concesionario de televisión abierta.

6. Asimismo, LOS CANALES adujeron que la violación de las mencionadas normas le otorgaría a LOS CABLEOPERADORES una ventaja competitiva significativa, en tanto que si no ofertaban los canales CARACOL y RCN en sus parrillas de programación, el 64% de sus usuarios abandonaría el servicio del operador contratado.

7. Por último, se acusó a LOS CABLEOPERADORES de incurrir en los actos desleales contemplados en los artículos 11, 15 y 18 de la Ley 256 de 1996, debido a que los suscriptores pagaron un valor adicional a LOS CABLEOPERADORES para recibir las señales de

CARACOL y RCN, cuando la norma exige que debe ser gratuito, y además, porque LOS CABLEOPERADORES no entregaron a los suscriptores el selector conmutable que exige la ley, para que los usuarios se puedan conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida.

PRETENSIONES: El extremo activo formuló las siguientes pretensiones:

1. Que con sustento en el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, se ordene a las sociedades demandadas abstenerse de retransmitir la señal de los canales CARACOL y RCN, en sus señales análogas o de alta definición HD, sin contar con la autorización previa y escrita otorgada por la parte demandante.

2. Que se declare que las sociedades demandadas incurrieron y continúan incurriendo en el acto de competencia desleal de violación de normas, al no al haber provisto a todos sus suscriptores de un selector conmutable para que los usuarios se puedan conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida, como lo ordena el Anexo Técnico del Acuerdo 10 de 2006 de la Comisión Nacional de

Televisión.

3. Como consecuencia de la anterior pretensión, que se les prohíba a las sociedades accionadas continuar incurriendo en este acto de competencia desleal, y en consecuencia, se les ordene entregar a todos sus suscriptores un selector conmutable.

4. Que se declare que todas las sociedades demandadas incurrieron en los actos de competencia desleal de engaño, explotación de la reputación ajena y violación de normas, por cobrar a sus suscriptores por la recepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN.

5. Que como consecuencia de lo anterior, se les prohíba a las sociedades accionadas continuar incurriendo en los actos de competencia desleal reseñados.

6. Que se condene en costas y agencias en derecho al extremo pasivo.

TELMEX COLOMBIA S.A. formuló la siguiente pretensión en su demanda de reconvención contra CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A.: Que se declare que CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A. incurrieron en los actos desleales de prohibición general, violación de normas y desviación de clientela, y en consecuencia, se les prohíba continuar realizando estas conductas. TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY 256 DE 1996 - Acreditación, doctrina, finalidad concurrencial/ EXCEPCIÓN DE MÉRITO: NO CONFIGURACIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN - No prosperidad. El ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal se encuentra acreditado, toda vez que el hecho que se reprocha, a diferencia de lo expuesto por LOS CABLEOPERADORES en sus excepciones de mérito, sí se realizaría en el mercado y con fines concurrenciales, para el caso de las pretensiones relacionadas con la acción preventiva, y se realizó en el mercado y con fines concurrenciales para el caso de las pretensiones declarativas. Así las cosas, para que se considere que un comportamiento se realiza en el mercado debe tenerse en cuenta si tuvo o tendrá trascendencia externa. Sobre la trascendencia externa, la doctrina en representación de Rafael García, ha manifestado que por actuación en el mercado

ha de entenderse cualquier comportamiento que incide real o potencialmente en las relaciones económicas y en la adopción de las decisiones por los agentes económicos. En el caso en concreto, los comportamientos reprochados a LOS CABLEOPERADORES podrían incidir en sus relaciones económicas, e incluso en la adopción de decisiones propias y de otros agentes económicos. En cuanto a la finalidad concurrencial, este es un aspecto normativo, independiente de la intención de cometer el acto mediante el cual se puede perjudicar el mercado en general, o a cualquiera de sus participantes. La conducta realizada en el mercado debe ser idónea para que el actor pueda obtener algún beneficio para sí o para un tercero, aunque ese no haya sido su propósito (Massaguer, 1999). En el caso bajo estudio, LOS CABLEOPERADORES, al pretender retransmitir las señales de LOS CANALES, no proveer el selector conmutable a sus suscriptores y, presuntamente cobrarles por proveer las señales de LOS CANALES, estarían creando un escenario que resultaría idóneo para mantener su posición actual en el mercado. De ahí, que no esté llamada a prosperar la excepción de mérito estudiada. Finalmente, el ámbito territorial está superado, en tanto que la conducta desleal imputada a LOS CABLEOPERADORES sería desarrollada y tendría efectos en el territorio colombiano.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Y PASIVA - Acreditación.

En el presente proceso está acreditada la legitimación de las partes en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley 256 de 1996.

LOS CANALES están legitimados por activa porque demostraron que participan en el mercado de la televisión abierta, en su condición de organismos de radiodifusión. Además, la conducta denunciada es idónea para amenazar sus intereses económicos, en virtud de su condición de titular de derechos conexos. Por su parte, LOS CABLEOPERADORES se encuentran legitimados para soportar la acción de la referencia, en tanto que pretendían retransmitir las señales de LOS CANALES sin contar con su autorización previa. ACCIÓN PREVENTIVA DE COMPETENCIA DESLEAL - Prosperidad, artículo 20 numeral 2 de la Ley 256 de 1996, acto desleal de violación de normas, regla de los tres pasos. En el presente asunto, se debe establecer si LOS CANALES son titulares de los derechos conexos y, en consecuencia, si LOS CABLEOPERADORES están en la obligación de contar con una autorización previa y expresa para retransmitir las emisiones de los canales CARACOL y RCN. Realizado este análisis, se concluirá si se cumplen los requisitos para la configuración del acto desleal de violación de normas. En primer lugar ha de establecer que los demandantes son organismos de radiodifusión, ya que en virtud del artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, es organismo de radiodifusión: “la empresa de radio o televisión que transmite programas al público”. Así las cosas, y de conformidad con las normas internacionales, comunitarias y nacionales aplicables, los organismos de radiodifusión, es decir, LOS CANALES, tienen establecido a su favor diferentes derechos conexos, entre los que se destaca con especial relevancia para este asunto, la facultad

exclusiva de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones. En este sentido, para el despacho no es acertada la conclusión de LOS CABLEOPERADORES, consistente en que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, es una limitación o excepción a los derechos conexos porque cumple con La regla de los tres pasos. Esta regla está prevista en el artículo 92 del Convenio de Berna, en el artículo 13 del Acuerdo ADPIC, en el artículo 10 del tratado de la OMPI, sobre derechos de autor, y en el artículo 21 de la Decisión 351 de 1993. Reglamenta que para que una ley interna pueda establecer válidamente una limitación o excepción a los derechos de autor o conexos, tiene que cumplir con los siguientes pasos: i) que las limitaciones se refieran a casos especiales; ii) que no atente contra la normal explotación de la obra o prestación; y iii) que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho. Para el despacho La regla de los tres pasos no se encuentra superada en el presente caso. El citado artículo consagra una obligación para los operadores de televisión por suscripción de garantizar, sin costo alguno, que sus suscriptores reciban la señal de los canales colombianos de televisión abierta. La norma no estipula que para el cumplimiento de esa obligación, LOS CABLEOPERADORES estén exentos de solicitar autorización de los organismos de radiodifusión, o estén exonerados de respetar los derechos patrimoniales conexos que tienen LOS CANALES sobre la emisión de sus canales de televisión.

Siendo así las cosas, independientemente del propósito con que ellos realicen la retransmisión de los canales nacionales, lo cierto es que se estaría afectando la facultad legal que tienen los operadores de televisión abierta de explotar sus canales en los servicios de televisión por cable. En conclusión, para el despacho se configuraría el acto desleal de violación de norma por parte de LOS CABLEOPERADORES, al incluir en sus parrillas de programación los canales CARACOL y RCN sin la previa autorización de sus titulares. Ya que retransmitir y ofertar los canales en mención pone a LOS CABLEOPERADORES en una posición benéfica desde el punto de vista competitivo, que no tendrían si no lo hacen, en tanto que RCN y CARACOL son los canales con mayor frecuencia. En consecuencia, con fundamento en el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996 se ordenará a LOS CABLEOPERADORES abstenerse de retransmitir a través del servicios de televisión por suscripción del que son responsables, la señal de los canales CARACOL y RCN, en sus señales análogas o de alta definición, sin contar para ello, con la autorización previa y expresa de cada uno de LOS CANALES.

EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” - Jurisprudencia sobre la teoría de los actos propios, no aplicación a las consecuencias de la teoría de los actos propios, no prosperidad.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha establecido tres criterios que deben cumplirse para que se pueda aplicar la teoría de los actos propios. El

primero, consiste en que exista una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz, la cual genere en la contraparte confianza. Segundo, debe existir el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa. Y tercero, que las personas que intervienen en ambas conductas sean las mismas, o incluso, siendo sujetos físicamente distintos, pertenezcan a un mismo centro de interés. En el presente asunto, este despacho considera que no es viable dar aplicación a las consecuencias de la teoría de los actos propios por los siguientes motivos: La confianza generada por LOS CANALES fue respetada, en tanto no pretendían el reconocimiento del pago por las retransmisiones hechas en el pasado. En otras palabras, la conducta generó una expectativa que fue respetada. Asimismo, los demandantes siempre han ejercido su derecho de autorizar la retransmisión de sus emisiones y de sus señales. Que en el pasado se hubiera hecho a título gratuito, no obsta para que siempre tenga que ser así, pues las normas internacionales, comunitarias y las nacionales permiten que tal autorización también pueda hacerse a título oneroso. Asimismo, no le asiste razón a la parte demandada al sostener que la exigibilidad del derecho de los demandantes sea tardía, porque no hay prueba que acredite que ellos renunciaron a sus derechos conexos. El derecho de los demandantes existe y siempre existió, pues está consagrado en el ordenamiento jurídico. Por último, como ya se explicó, es incorrecta la interpretación realizada por LOS CABLEOPERADORES del artículo 11 de la Ley 680 de 2001. Por estas razones, no está llamada a prosperar esta excepción de mérito.

ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Elementos para su configuración, no prosperidad, ausencia de prueba. Conforme al artículo 18 de la Ley 256 de 1996 se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores, mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa, para lo cual se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996; ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la citada vulneración; y iii) que la ventaja resulte significativa. En el caso en concreto, la primera acusación radica en que LOS CABLEOPERADORES presuntamente cobraban a los suscriptores por las señales de los canales CARACOL Y RCN. Sin embargo, esta pretensión no está llamada a prosperar, en tanto que no hay prueba de que LOS CABLEOPERADORES hayan cobrado a sus suscriptores por la señal de los canales mencionados. De la misma manera, LOS CANALES alegaron la configuración de este acto porque según ellos, LOS CABLEOPERADORES infringieron el Anexo Técnico del Acuerdo 10 de 2006 de la CNT, al no entregar a los suscriptores un selector conmutable para que en el evento en que la señal de televisión por cable estuviera suspendida, los televidentes pudieran seguir contando con la señal abierta de los canales nacionales. Esta omisión, según LOS CANALES, le otorgaba a LOS CABLEOPERADORES una ventaja competitiva significativa.

Al respecto, el despacho considera que LOS CABLEOPERADORES han infringido una norma, en tanto que actualmente existe en cabeza a ellos la obligación de instalar un selector conmutable, no obstante, no se encuentra probada la existencia de una ventaja competitiva significativa. Por lo tanto, esta pretensión no está llamada a prosperar. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO - No configuración. El acto desleal de engaño en el presente caso se tendría por configurado, si se hubiese acreditado que LOS CABLEOPERADORES cobraron a los suscriptores por las señales de los canales RCN y CARACOL. No obstante, el despacho considera que no está probado que los demandados hubieran cobrado una suma de dinero, o un cargo adicional a sus suscriptores, exclusivamente por la recepción de los canales RCN y CARACOL.

ACTO DESLEAL DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA - No configuración.

Concluye el despacho con base en el material probatorio recopilado, que el uso de los signos de titularidad de la parte actora por parte del extremo pasivo no obedece al actuar desleal de aprovecharse indebidamente de la reputación ajena, puesto que en sus ofertas, LOS CABLEOPERADORES informaron que dentro de sus paquetes de programación estaban incluidos los canales RCN y CARACOL, lo cual es cierto, y no se advierte en ello deslealtad alguna. TACHA DE SOSPECHA - No procedencia, jurisprudencia. El testimonio de Carlos Grisales, testigo de LOS CANALES, merece credibilidad ya que su versión puede ser considerada responsiva, exacta y completa. En este sentido, no prosperará la tacha

de sospecha propuesta, debido a que sus declaraciones concuerdan con otras pruebas. Al respecto, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no puede perderse de vista que “la mácula con la que se mira a tal linaje de testigos, refiriéndose a los sospechosos, sólo se desvanecerá y desaparecerá en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto, cabal y que su declaración encuentre respaldo en otros elementos probatorios. Será entonces cuando nada justifique que el legislador continúe desconfiando de su relato, y deberá suministrarle el valor demostrativo que verdaderamente ostenta. Refluirá así, el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de sus sospechas, que a la postre fue disipada”. DEMANDA DE RECONVENCIÓN - No prosperidad de las pretensiones. En la demanda de reconvención se solicitó que se le ordenará a CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A. abstenerse de exigir autorización para la retransmisión de las señales de sus canales en la parrilla de los servicios de televisión por suscripción. Sobre el particular, resulta improcedente lo pretendido por TELMEX COLOMBIA S.A. pues la legislación señala que LOS CANALES, en su calidad de organismos de radiodifusión, tienen derecho de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones. Lo que significa que ningún tercero puede retransmitir las emisiones de televisión de estos canales en formato análogo o digital, sin contar con la autorización de ellos, ya que el literal a) del artículo 39 de la Decisión

Andina 351 de 1999 señala expresamente que: “los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento”. Por lo expuesto, se negarán las pretensiones de la demanda de reconvención.

Elaboró: ACSB