SIC - Sentencia Rad.14-138508 de 2016

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14 - 138508

Fecha de la providencia: 18/10/2016

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): CARACOL TELEVISIÓN S.A. Demandado(s): TELMEX COLOMBIA S.A.

Juez: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. CARACOL TELEVISIÓN S.A., demandante y en adelante CARACOL, manifestó que celebró un contrato con la Federación Colombiana de Futbol –FCF-, a través del cual se le concedió el derecho en exclusiva de explotación de las transmisiones y retransmisiones de los encuentros deportivos de la Selección colombiana de fútbol. Incluyendo, la producción, distribución y venta de los partidos de fútbol en internet.

2. Agregó la accionante que, en virtud de dicho contrato, contaba con la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de las emisiones de los partidos de fútbol de la Selección Colombia por cualquier medio o procedimiento.

3. La demandante indicó que, el 5 de enero de 2014 TELMEX COLOMBIA S.A., demandada y en adelante TELMEX, utilizó sin su autorización fragmentos de los partidos de fútbol de la eliminatoria para El Mundial Brasil 2014 de la Selección Colombia, en su programa “Loca Pasión”.

4. La demandante señaló que, el 14 de enero de 2014 la demandada realizó una retransmisión del mismo programa.

5. La parte actora señaló que, en enero de 2014 le solicitó a la demandada que se abstuviera de

emplear fragmentos de los partidos de la Selección Colombia, sin su autorización.

6. La accionante aseveró que la accionada le envió un comunicado en el que le informó que, los fragmentos de los partidos de fútbol cuyo titular era la sociedad demandante, y que utilizó en su programa “Loca Pasión” no constituyeron una explotación indebida de la transmisión, ya que se limitó a mostrar pequeños apartes de los partidos, en aras de entregar una noticia de actualidad.

7. CARACOL TELEVISIÓN S.A. presentó proceso por competencia desleal ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

8. En el escrito de demanda, la accionante manifestó que la accionada incurrió en los actos desleales de violación de normas, explotación de la reputación ajena, confusión y desviación de la clientela.

9. En la contestación de la demandada, se presentaron diversas excepciones, entre ellas, las excepciones denominadas: “Ausencia de fines concurrenciales”; “La regla de los tres pasos se cumplen; “Los contratos celebrados con la FCF y la YPG son inoponibles”; y “TELMEX actuó en el marco de la legalidad”.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL - Finalidad concurrencial, artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996. Para tal efecto podemos señalar que los ámbitos de aplicación de la Ley de Competencia Desleal se encuentran demostrados porque los hechos señalados como desleales se realizaron en el mercado y con fines concurrenciales. En efecto, el comportamiento de TELMEX tuvo trascendencia externa, en particular en el mercado

de la transmisión de eventos deportivos, toda vez que transmitió apartes de los partidos de la Selección Colombia, durante la eliminatoria al Mundial Brasil 2014, en un programa denominado “Loca pasión”. En cuanto a la finalidad concurrencial, es un requisito que también se encuentra presente, ya que, como lo ha sostenido esta Delegatura, es un aspecto normativo, independientemente de la intención o no de cometer el acto mediante el cual se pueda perjudicar el mercado o cualquiera de sus participantes, pues simplemente la conducta debe ser idónea para que, al final de cuentas, el actor pueda obtener un beneficio para sí o para un tercero, así ese no haya sido su propósito. Sobre este punto, la doctrina ha manifestado: “Para que pueda apreciarse la existencia de la finalidad concurrencial, bastará que el comportamiento considerado y realizado en el mercado, resulte objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias en el mercado o de un tercero, esto es, objetivamente adecuado para influir en la estructura y procesos del mercado, sea actualmente o en el futuro” (José Massaguer Fuentes. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Primera Edición. Ediciones Civita. Pp. 123.) Descendiendo al presente caso, TELMEX, al margen de que hubiese considerado que su conducta fue inofensiva para incurrir en los actos de competencia desleal endilgados en la demanda, al haber transmitido los programas de televisión con apartes de las transmisiones de fútbol de la Selección Colombia en la eliminatoria del Mundial Brasil 2014, lo que hizo fue abrir un espacio en el comercio

para que su participación dentro del mismo se fortaleciera frente a otros programas de televisión que no contaban con esos apartes. Por lo que, no prosperará la excepción denominada: “Ausencia de fines concurrenciales”, pues sí hubo fin concurrencial. Ahora, en cuanto al ámbito subjetivo, es evidente que las partes participan en el mercado de la televisión. En lo que respecta al ámbito territorial, se observa que las conductas denunciadas están llamadas a producir efectos en Colombia. Así las cosas, el hecho de que la sociedad demandada haya utilizado las transmisiones de los partidos de fútbol sin haber solicitado autorización a CARACOL para el uso de las mismas, es una circunstancia que perjudica los intereses económicos de la sociedad demandante, dado que un comportamiento de esa naturaleza, desconocería los derechos de exclusiva que tiene CARACOL sobre dichas transmisiones, a partir de los cuales podría tener una remuneración económica por parte de terceros. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Configuración a partir de la infracción del artículo 177 de la Ley 23 de 1982 /DERECHOS CONEXOS - Definición. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 se deduce que la configuración de una conducta desleal, reclama la coocurrencia de los siguientes elementos: (i) la infracción de una norma diferente de las contempladas en la Ley 256 de 1996; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la mencionada vulneración; y (iii) que esa ventaja sea significativa. El acto desleal de violación de normas exige que se verifique la transgresión de una norma del

derecho positivo, es decir, en el sentido abstracto de la ley, en cuanto este tipo de norma pretende asegurar el funcionamiento del mercado. Así pues, como ha sostenido este despacho en pasadas oportunidades, para la configuración del referido acto desleal es preciso prever la vulneración de una legislación vigente y aplicable a la actividad que involucra a las partes; para este propósito, resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción y acreditar que con ocasión de esa vulneración, el participante del mercado obtuvo una ventaja competitiva significativa. En el presente caso, no hay discusión respecto a que TELMEX utilizó fragmentos de los partidos de fútbol de una transmisión de CARACOL. Donde en realidad surge la discrepancia es que mientras para CARACOL ese uso fue sin su autorización, para TELMEX su transmisión se encuentra amparada por las excepciones al derecho de exclusiva. En ese orden de ideas, CARACOL señaló que TELMEX vulneró su derecho a autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio, tal como lo consagra el artículo 177 de la Ley 23 de 1982. Lo anterior, debido a que TELMEX utilizó fragmentos de sus emisiones de radiodifusión sin tener su consentimiento. Así pues, a partir del desconocimiento de dicha norma, la sociedad demandante sostiene que TELMEX incurrió en el acto desleal de violación de normas. Por su parte, TELMEX edificó su defensa alegando que su proceder estuvo amparado por las excepciones al derecho de exclusiva que tienen los organismos de radiodifusión, contempladas en el

artículo 178 de la Ley 23 de 1982. En cuanto, “se trataba de informar de sucesos de actualidad, a condición de que sólo se haga uso de breves fragmentos de una interpretación o ejecución o de un programa, y de hacer citaciones de breves fragmentos, siempre que estén adecuadas a las sanas costumbres y estén justificadas en fines informativos”. En adición, en la excepción que se denominó “Los contratos celebrados con la FCF y la YPG son inoponibles”, la sociedad accionada alegó que CARACOL no acreditó haber inscrito ante la DNDA los acuerdos de cesión que celebró para transmitir los partidos de fútbol. De tal suerte que, dichos contratos no le eran oponibles. No obstante, la excepción no prosperará porque la inscripción de los contratos cae en un segundo plano al advertir el comportamiento que desplegó TELMEX, el cual reconoció que los fragmentos que utilizó en su programa de televisión, le pertenecen a CARACOL. Ahora bien, la doctrina ha intentado definir que es un derecho conexo, de la siguiente forma: “La expresión derechos conexos no goza de aprecio en la doctrina y su contenido es impreciso, pero se ha impuesto por su uso corriente. El glosario de la OMPI enseña que se entiende generalmente que se trata de derechos concedidos en un número creciente de países, para proteger los intereses de los artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, en relación con sus actividades referentes a la utilización pública de obras de autores, toda clase de representaciones artísticas o transmisión

al público de acontecimientos, información y sonidos e imágenes.” (Delia Lipszyc. Derechos de Autor y Conexos. Ediciones Unesco. Pp.347.) De acuerdo con lo anterior, en el mercado tiene cabida quien ostenta la calidad de un derecho conexo al ejercer la facultad de explotar patrimonialmente el mismo. Así como, también tiene cabida quien bajó la facultad de ejercer el derecho a informar, realiza obras audiovisuales sobre las cuales tiene derechos. Sin embargo, en uno u otro caso, el ejercicio de esas facultades no es ilimitado. Para delimitar las excepciones a los derechos de exclusiva se da aplicación a la regla de tres pasos prevista en el artículo 9.2 del Convenio de Berna y en el artículo 16 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas; los cuales se refieren básicamente a los siguiente: (i) que sea para casos expresamente consagrados y de interpretación restrictiva; (ii) que no atente la normal explotación de la obra; y (iii) que no cause un perjuicio injustificado a los derechos del titular. En este caso, la sociedad demandada para demostrar que no incurrió en la conducta desleal, señaló que su comportamiento estaba amparado por las excepciones consagradas en el artículo 178 de la Ley 23 de 1982. Ahora, teniendo en cuenta que los fragmentos utilizados por TELMEX se transmitieron el 5 de enero y que el periodo en que finalizó la eliminatoria del Mundial Brasil 2014 fue en octubre de 2013, vale la pena preguntarse: ¿Para enero de 2014, el haber ofrecido información sobre la clasificación al

Mundial podría considerarse como una información de un suceso de actualidad? Para este despacho la respuesta es negativa, porque tomando como sustento la definición de la palabra “informar” que ofrece el diccionario de la RAE, no se puede concluir que para enero de 2014 se estuviera entregando una noticia respecto de la clasificación al Mundial que ocurrió en octubre de 2013, pues debido al contexto colombiano, la clasificación de la Selección Colombia, tras 16 años de ausencia, se puede considerar como un hecho notorio. Sumado a lo anterior, aun cuando se considerara la clasificación de la Selección Colombia como un tema de actualidad, se observa que el programa del 14 de enero de 2014 se trata de una repetición del programa transmitido el 5 de enero de 2014, por ende, no se puede decir que tenía un carácter informativo. Puestas así las cosas, de acuerdo con lo que señala el artículo 17 de la Ley 23 de 1982, TELMEX vulneró los derechos de exclusiva que tiene CARACOL sobre las transmisiones de los partidos de fútbol de la Selección Colombia. Sobre la venta competitiva, basta con advertir que esta se ve reflejada en el impedimento que tuvo la sociedad accionante a explotar patrimonialmente sus derechos de exclusiva. Lo cual, a su vez, se convierte en una ventaja para TELMEX, debido a que no incurrió en ningún costo para poder transmitir imágenes de los partidos de fútbol de la Selección Colombia, es decir, obtuvo un ahorro. En segundo lugar, la ventaja significativa, la sociedad accionada obtiene respecto de los demás organismos de radiodifusión que sí pagaron y debían pagar por utilizar las imágenes de la Selección

Colombia. Así pues, en el momento de beneficiarse de dicho uso, el agente que no incurrió en gastos para adquirir autorización, puede ver reflejado ese dinero en tener mayor capacidad para promocionarse en el comercio, cuestión que representa una desventaja para quien sí debe incurrir en esos gastos de obtener autorización. Por estas razones, se declarará que TELMEX incurrió en el acto desleal de violación de normas y se sustentan los motivos para declarar no probadas las excepciones denominadas: “La regla de los tres pasos se cumplen” y “TELMEX actuó en el marco de la legalidad”.

ACTO DESLEAL DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA . No configuración

/REPUTACIÓN DE UN PARTICIPANTE DEL MERCADO - Definición.

De conformidad con el artículo 15 de la Ley 256 de 1996: “Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo" , "clase", "género", "manera", "imitación", y "similares".” Para efectos de precisar el contenido del acto desleal en estudio, se debe indicar que la reputación de un participante en el mercado consiste en el buen nombre y prestigio que tiene un

establecimiento de comercio o un comerciante frente al público en general. Dicho aspecto, ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia como “el factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones, corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y en general frente al conjunto de personas con las que se relacionan.” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de julio de 2001. Expediente expediente 5860). Estas características, son el resultado del esfuerzo de quien la ostenta y le otorgan una posición destacada en el mercado y con ello, lo habilitan para conquistar una clientela numerosa, incrementar su participación en dicho escenario y vender a mejores precios. Basado en lo previamente expuesto, se considera que el acto desleal en estudio constituye una forma parasitaria de competir, pues consiste en emplear medios ilegítimos, tales como la utilización de signos distintivos ajenos, el empleo de denominaciones de origen o la alusión a relaciones actuales o pasadas del competidor desleal con otro participante del mercado, entre otras posibilidades; para adquirir así, una posición de privilegio en el mercado a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero. En el caso bajo estudio, no hay prueba que acredite te que CARACOL cuenta con una reputación en el mercado. De tal manera que, se declarará como no probado el acto desleal de explotación de la reputación ajena. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO - No configuración. De conformidad con el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, para la configuración del acto enunciado,

como ha referido este despacho, como por ejemplo en la Sentencia 1205 de 2011, se hace necesario que la conducta efectuada por el sujeto pasivo de la demanda induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones y establecimientos ajenos. Es decir, se requiere la potencialidad del comportamiento inductivo del autor para que se provoque una reacción entre los consumidores, con base a una información que no corresponde a la verdad. Se trata de ofrecer una falsa representación de la realidad que induzca a error siquiera de manera potencial al receptor de esa información. Es pertinente precisar que, la difusión de información falsa en relación con características determinantes de los productos que se ponen a disposición de los consumidores tiene carácter desleal, si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales aspectos. En el presente caso, el hecho de que en algunas imágenes haya dicho “Cortesía Caracol” no transforma el producto en sí, que en este caso son los fragmentos de partidos de fútbol de la Selección Colombia, ya que está estableciendo que los fragmentos que aparecieron en el programa “Loca Pasión” no son del demandado. Es decir, no se desdibuja la prestación mercantil de la demandante. De ahí que, como el proceder de la demandada no tiene la capacidad de inducir en el error a los televidentes y se declarará no probado el acto desleal de engaño.

ACTO DESLEAL DE CONFUSIÓN - No configuración /CONFUSIÓN DIRECTA/CONFUSIÓN

INDIRECTA - Definición. De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión se configura en los eventos que se realiza, con fines concurrenciales, cualquier conducta que sea idónea para provocar

en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios que se le ofrecen; sin que para su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado, pues para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir. Es pertinente agregar que, dentro del concepto desleal bajo análisis se incluyen los casos de confusión directa, en lo que el consumidor adquiere un producto pensando que está adquiriendo otro. Así como, los casos de confusión indirecta, en los que se presenta el denominado “riesgo de asociación”, el cual se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios ofrecidos, pero les atribuye, contrario a la realidad de los hechos, un origen empresarial común o de algún modo se le ha llevado a pensar que existe relación entre las empresas. En el presente caso, se determina que no se configuró el acto desleal de confusión, pues no hay prueba que lo demuestre. Por lo tanto, se declarará como no probado el acto de confusión. ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA - No configuración, artículo 8 de la Ley 256 de 1996. Acorde con lo que ha establecido este despacho, el acto desleal de deviación de la clientela recoge aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un participante del mercado, que siendo objetivamente dirigidos a desviar la clientela, ya sea para provecho propio o de un tercero, incluso indeterminado, resulten contrarias a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Siempre, que no se hallen tipificados en los artículos 9 a 19 de la Ley

256 de 1996. En el caso bajo estudio, dado que la conducta de la sociedad demandada resultó constitutiva del acto desleal de violación de normas, es improcedente abordar el análisis del acto de desviación de clientela.

Elaboró: LOS