SIC - Sentencia Rad.14-195086 de 2018

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14 - 195086

Fecha de la providencia: 31/08/2018

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): ASOCIACIÓN GREMIAL DE INSTITUCIONES FINANCIERAS

CREDIBANCO

Demandado(s): COMUNICACIÓN CELULAR – COMCEL S.A.

Juez: Gregory de Jesús Torregroza Rebolledo

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. Manifestó la asociación gremial demandante que sostuvo un vínculo contractual con la sociedad demandada desde mayo de 2013, en virtud del cual, a cambio de una contraprestación económica la sociedad accionada prestaba sus servicios de telefonía móvil, para que la sociedad accionante pudiera ofrecer servicios financieros a los usuarios y las entidades financieras asociadas.

2. Señaló la parte actora que la Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante la Resolución No. 4458 de 2014, reguló las tarifas que el extremo pasivo debía cobrar por los servicios que prestaba.

3. Afirmó el extremo activo que el 29 de abril de 2014, le dirigió una comunicación a la sociedad demandada solicitándole cumplir las disposiciones de la Resolución No. 4458 del 2014, pero la sociedad accionada le informó el 19 de mayo de 2014 que no le eran aplicables las disposiciones de esa Resolución.

4. Con base en lo anterior, refirió el demandante que la sociedad accionada incurrió en los actos desleales de prohibición general y violación de normas.

PRETENSIONES:

La parte demandante solicitó lo siguiente:

1. Que se ordene a COMCEL de manera inmediata ajustar el cobro de los servicios a lo establecido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) y prohibirle suspender, desconectar, cerrar, terminar o impedir la utilización que su red hace a CREDIBANCO.

2. Que se condene a COMCEL por los actos desleales de violación a la prohibición general y violación de normas.

TEMAS LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Acreditación/ EXCEPCIÓN “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR

ACTIVA DE LA SOCIEDAD CREDIBANCO”- No procedencia.

Teniendo en cuenta que la sociedad demandada manifestó que la sociedad demandante CREDIBANCO carecía de legitimación en la causa por activa, lo primero que advierte el despacho es que la accionante sí se encuentra legitimada para instaurar la acción de competencia desleal, pues según el artículo 21 de la Ley 256 de 1996 “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. Nótese que la norma no exige que quien pretenda demandar en una acción de competencia desleal necesariamente deba participar en el mismo mercado que su contraparte, pues sólo basta que la demandante acredite su participación sin restricción alguna, o al menos la intención de participar en este para acreditar su legitimación, y así poder ejercer las acciones previstas en la Ley 256 de 1996. Por lo anterior, no le asiste razón a la sociedad accionada

cuando afirma que quien demanda deba participar en el mercado en el que actuó el presunto infractor y no en cualquier mercado. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara esta tesis, el despacho encuentra que tanto la demandante como la sociedad demandada participan en un mismo mercado, que es el de proveedores de contenido y aplicaciones PSA, toda vez que ello se acreditó a través del contrato de prestación de servicios No. 20709 de transporte de mensajes cortos de texto SMS, de lo cual se concluye que la demandante sí participa en el mercado administrando sistemas de pago de bajo valor. De igual manera, se acreditó su participación en el mercado de proveedores de contenido y aplicaciones PSA, mercado en el que también concurre la contraparte. Por otro lado, en lo que tiene que ver con la afectación de los intereses económicos de la parte actora, el despacho concluye que estos podrían resultar afectados si se demuestra el sustento fáctico de las pretensiones, pues sus ingresos podrían verse disminuidos a causa del presunto mantenimiento injustificado de las tarifas en el contrato No. 20709, las cuales se afirma, son superiores a las establecidas legalmente para el servicio objeto del citado contrato. ÁMBITOS DE APLICACIÓN - Acreditación. Frente al ámbito objetivo, el comportamiento que se atribuye a la sociedad demandada COMCEL, consistente en el supuesto cobro a la demandante de una tarifa superior a la indicada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) durante la ejecución del contrato No. 20709, implica que el acto a analizar fue realizado en el mercado en el que aquélla participa, y que dicha conducta fue realizada en el ejercicio de su actividad comercial, con independencia

de si las partes del proceso ostentan o no la misma calidad, es decir la calidad de proveedores de contenido y aplicaciones PSA o la calidad de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones PRST. Sobre lo anterior, el despacho reitera que la aplicación de la Ley 256 de 1996 no está condicionada a que la demandante y la sociedad demandada participen en el mismo mercado para que sea procedente su aplicación, así como el estudio de las conductas desleales que ésta contempla, pues basta que el comportamiento que se aduce desleal se realice en el escenario del mercado en general, cualquiera que este sea. Así las cosas, dado que tanto la parte demandante como la sociedad demandada participan en el mercado, es posible afirmar que el ámbito objetivo de aplicación de la Ley 256 de 1996 sí está acreditado. Por otra parte, se tiene que la finalidad concurrencial también se encuentra demostrada debido a que la conducta que se le atribuye a la sociedad accionada tiene la potencialidad de incrementar o mejorar su participación en el mercado, en tanto que la generación de ingresos adicionales mediante el cobro de tarifas que exceden las establecidas por la Ley, le permitiría reinvertir esas ganancias en procura de mejorar su posición en el mercado. Asimismo, están demostrados los ámbitos subjetivo y territorial en la medida en que tanto accionante como accionada participan en el mercado colombiano, aspectos sobre los cuales debemos recordar que la Ley de Competencia Desleal no exige una relación de competencia entre sujeto activo y sujeto pasivo. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, no

configuración/ EXCEPCIÓN “ATIPICIDAD DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 256 DE 1996” - No procedencia. Conforme al artículo 18 de la Ley 256 de 1996, se considera desleal “la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”. De esto se sigue que la configuración de la conducta desleal en comento, reclama la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración; y (iii) que ésta resulte significativa. Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CRS 4458 del 14 de abril de 2014, los proveedores de redes y servicios móviles no podían cobrar a los integradores tecnológicos y a los proveedores de contenidos o aplicaciones por el acceso a su red, tarifas superiores a las establecidas en el artículo 8, literal b de la Resolución CRC 1763 de 2007, que a pesos corrientes del año 2014 equivalía a 9 pesos con 28 centavos por cada mensaje SMS. Puestas de este modo las cosas, para determinar si el extremo pasivo infringió las normas antes citadas, es necesario determinar si el contrato de prestación de servicios No. 20709 regula una relación de acceso, y si le son aplicables las normas y tarifas a las que hace referencia la Resolución CRC 4458 del 14 de abril de 2014, o si por el contrario el mencionado contrato

reguló una relación distinta. Pues bien, al contrastar el contenido del contrato de prestación de servicios No. 20709, con la definición de acceso establecida en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Resolución 3101 de 2014, el despacho concluye que el contrato celebrado entre las partes, con independencia del nombre dado a ese convenio, sí regula una relación de acceso. Además, es indiscutible que para la prestación del servicio del contrato No. 20709, era indispensable que la sociedad demandada permitiera al accionante el acceso a su red, circunstancia que fue reconocida por la sociedad accionada. Por lo anterior, Comcel debió atender las solicitudes elevadas por la demandante el 29 de abril y el 19 de junio de 2014, mediante las cuales solicitó que le aplicaran las tarifas ordenadas en la Resolución CRC 4458 del 14 de abril de 2014, sin que sea aceptable el argumento de una supuesta diferencia en la interpretación de la relación regulada por el contrato, ya que a todas luces, el contenido de la resolución ya mencionada, al igual que el de la Resolución 3501 de 2011, se debe aplicar al negocio jurídico celebrado entre las partes. Tampoco es de recibo el argumento de la sociedad demandada, según el cual no ajustó la tarifa del contrato No. 20709, ya que la tarifa acordada en ese contrato incluye el cobro de servicios diferentes a los establecidos en la Resolución CRC 4458 de 2014, tales como los servicios de seguridad y encriptamiento de los mensajes cortos, según los sostuvo al contestar el hecho número 7 de la demanda, y al formular la excepción denominada atipicidad del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, teniendo en cuenta que el contrato no hace tal diferenciación para el cobro de

la tarifa. Así las cosas, al revisar el contrato y sus anexos, encuentra el despacho que no se hace mención específica al cobro por parte de la sociedad demandada por concepto de seguridad y encriptación de mensajes. En este punto está claro que la ejecución del contrato No. 20709 requiere la encriptación de los SMS, y la garantía de la seguridad de su contenido, motivo por el cual no se comprende por qué no se hace mención específica a esos cobros en el contrato No. 20709, sus anexos o su otrosí. Ante dicha omisión la única conclusión viable para esta Delegatura, es que el costo por mensaje pactado entre las partes incluye la retribución por esos servicios de seguridad y encriptamiento. Con base en lo anterior, no es admisible alegar la inclusión de dichos conceptos en la tarifa a fin de justificar la omisión de su adecuación a los topes máximos definidos en el artículo 8, literal b de la Resolución CRT 1763 de 2007. En consecuencia, debido a que Comcel no procedió a ajustar las tarifas, sino que por el contrario, las mantuvo al considerar que no eran aplicables, es válido concluir para esta Delegatura que la sociedad demandada infringió los artículos 4.3 y 38 de la Resolución CRC 3501 de 2011, la cual fue adicionada por la Resolución 4458 del 14 de abril de 2014, al igual que el artículo 8, literal b de la Resolución CRT 1763 de 2007. Así mismo, el despacho debe revisar el segundo elemento del acto desleal de violación de normas, porque también hay que demostrar si se hizo efectiva la realización en el mercado de una ventaja competitiva, y si ésta fue significativa.

El despacho considera que en este proceso la parte demandante no cumplió con la carga de probar los supuestos fácticos en los que sustentó la ventaja competitiva y significativa de la sociedad demandada, porque no logró probar mediante ningún medio que el dinero que cobró la sociedad accionada le hubiera representado una mejora en su posición en el mercado respecto de los terceros competidores, o que con ese cobro en exceso, la sociedad demandada logró tener una oferta más atractiva. Es más, no está acreditado en el expediente que la sociedad demandada hubiera ofrecido directamente a los bancos asociados del extremo activo el servicio de envío de mensajes de datos en el marco de la prestación del servicio de banca móvil. Frente a lo ello, el despacho resalta que en el expediente no hay evidencia que permita afirmar que la sociedad demandada, a raíz del mayor cobro efectuado a la demandante en la ejecución del contrato No. 20709 hubiera mejorado su posición en el mercado respecto de aquellas empresas dedicadas a prestar el servicio de transporte de mensajes de texto, como por ejemplo MOVISTAR, VIRGIN o TIGO. Tampoco se probó que dicha conducta le hubiera representado un mayor posicionamiento en el mercado de los proveedores de redes de servicios de telecomunicaciones PRST, ni que con el cobro hubiera mejorado su posición en el mercado de proveedores de contenido y aplicaciones PSA. Frente a la afirmación de la demandante, consistente en que la sociedad demandada puede cobrar las tarifas que desee por el acceso a su red para el transporte de mensajes de texto, teniendo en cuenta su posición dominante en el mercado en general, el despacho precisa lo siguiente (i) que dicha afirmación no basta para demostrar la existencia de una ventaja

competitiva, pues es necesario aportar evidencias que así lo sustenten y (ii) que no es cierto en la medida en que con anterioridad se estableció que la sociedad demandada debe cobrar las tarifas reguladas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones RCR, con independencia de si ostenta o no una posición dominante en el mercado. Adicionalmente, el despacho no sólo evidencia que la sociedad accionante no haya demostrado la ventaja competitiva, sino que además la sociedad accionada sí pudo probar lo contrario, es decir, que esos rubros no tuvieron incidencia en la mejora de su concurrencia al mercado. Sobre el particular, téngase en cuenta el dictamen pericial determinante para llegar a esta conclusión, donde la experta expuso que en los años 2014 y 2015 la participación de Comcel decreció 5 puntos porcentuales. Aunado a lo anterior, la perito expuso que las tarifas cobradas tienen una nula representatividad frente a los negocios de ambas empresas. De hecho, el peritaje encontró que del total de los ingresos de la empresa, la facturación asociada al contrato No. 20709 representó tan solo el 0.029% y el 0.023% de los ingresos totales de la sociedad demandada, mientras que el valor reclamado en la demanda respecto del cual se predica que Comcel habría obtenido una ventaja competitiva, o sea los $849.602.920, representó el 0.008% del total de sus ingresos, valores que comparados con cada línea de negocio de la sociedad demandada, no equivalen a más de un 1.5%. De esta forma la sociedad demandada evidenció que los ingresos adicionales que pudo haber

obtenido con ocasión del cobro de tarifas por encima de los topes legales, no representó un hecho significativo para su operación, ni representó una mejora en la posición del mercado. Con estos argumentos señalo que no está demostrado en su totalidad el acto de violación de normas del artículo 18 de la Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, no configuración. La cláusula general de competencia desleal, prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio orientador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos, que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley 256 de 1996. De esta circunstancia se deriva que si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo los tipos específicos, no pueden llevarse a nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7 y mucho menos aquellos que no fueron probados a lo largo del proceso, razón por la cual la referencia al artículo 7 no resulta procedente si la conducta se tipifica o se encuadra en otro tipo desleal que vemos fue el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 en este caso. Así las cosas, al revisar la reforma de la demanda, específicamente lo relativo a la configuración

del artículo 7, este despacho observa que la demandante no planteó una acusación en este punto que fuera diferente a la que hizo para sustentar la infracción al artículo de acto desleal de violación de norma, razón por la cual, a juicio de este despacho, la acusación por este concepto tampoco está llamada a prosperar. Finalmente, el despacho concluye que negará las pretensiones de la demanda.

Elaboró: PDSC