SIC - Sentencia Rad.14-221116 de 2016

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14221116

Fecha de la providencia: 12/08/2016

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A.

E.S.P.

Demandado(s): PUBLICAR PUBLICIDAD MULTIMEDIA S.A.S.

Juez: José Fernando Sandoval Gutiérrez

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. Manifestó la sociedad accionante EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. (en adelante “TELEBUCARAMANGA”) que en desarrollo de su objeto social, se encargaba de la distribución del directorio o guía telefónica de todos sus abonados al servicio de telefonía pública básica conmutada de la ciudad de Bucaramanga y municipios del área metropolitana.

2. En la demanda se adujo que entre los años 1994 y 2004 ambos extremos procesales sostuvieron relaciones comerciales para la edición, impresión y distribución anual del directorio de los abonados.

3. La sociedad accionante señaló que ésta distribuía, en un mismo libro, tanto el directorio de páginas blancas (consistente en los datos de contacto de sus afiliados) como el directorio de páginas amarillas (consistente en información de contacto de carácter comercial).

4. Se expuso en la demanda que entre los años 2004 y 2009 la edición, impresión y distribución de los directorios de TELEBUCARAMANGA fue contratada con un tercero.

5. Indicó la sociedad accionante que para los años 2010 a 2012 la edición, impresión y

distribución de los directorios de la sociedad accionante fue nuevamente contratada con la sociedad accionada PUBLICAR PUBLICIDAD MULTIMEDIA S.A.S. (en adelante “PUBLICAR”).

6. En la demanda se manifestó que a partir del 2013 TELEBUCARAMANGA comenzó a comercializar su propio directorio telefónico en la ciudad de Bucaramanga.

7. La sociedad accionante alegó que entre los años 2013 y 2014 la edición, impresión y distribución de sus directorios fue contratada con un tercero.

8. En la demanda se señaló que, haciendo uso de su fuerza comercial, PUBLICAR manifestó a clientes potenciales de TELEBUCARAMANGA que esta última no iba a incluir la sección de páginas blancas en el directorio edición 2013-2014 ya que se estaba incumpliendo con la normativa relativa a protección de datos personales.

9. Acusó TELEBUCARAMANGA que PUBLICAR, a través de interpuesta persona, presentó quejas a la Delegatura de Protección de Datos Personales de la SIC manifestando que la sociedad accionante se encontraba infringiendo el derecho de Habeas Data, con la publicación y distribución del directorio telefónico edición 2013-2014. 10.En la demanda se adujo que, el día 21 de octubre de 2013, PUBLICAR presentó ante la Delegatura de Protección de Datos Personales de la SIC una denuncia contra la sociedad accionante por violación a lo dispuesto por la Ley 1266 de 2008, el Decreto 1367 de 2013, y la Resolución 3066 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 11.TELEBUCARAMANGA expuso que al interior del correspondiente proceso administrativo,

PUBLICAR solicitó ser reconocida como tercero interesado y, en consecuencia, solicitó se ordenara recoger el directorio edición 2013-2014 de TELEBUCARAMANGA. 12.Se alegó en la demanda que a finales del mes de agosto de 2014, el apoderado de PUBLICAR manifestó al apoderado de TELEBUCARAMNGA que PUBLICAR estaba dispuesta a cesar toda actuación judicial y administrativa por la presunta violación de la Ley de Habeas Data si TELEBUCARAMANGA contrataba nuevamente los servicios de PUBLICAR. 13.TELEBUCARAMANGA consideró que PUBLICAR incurrió en las conductas desleales de: desviación de la clientela, actos de engaño, actos de descrédito, y violación a la prohibición general.

PRETENSIONES:

La parte activa solicitó lo siguiente:

1. Declarar que la sociedad accionada incurrió en los actos desleales de desviación de la clientela, actos de engaño, actos de descrédito, y violación a la prohibición general.

2. Ordenar a la accionada remover los efectos producidos por las conductas desleales y hacer las rectificaciones necesarias.

TEMAS ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA - Presupuestos, no configuración de la conducta, Acorde con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 el acto desleal de desviación de la clientela tiene lugar en los casos en que la conducta del demandado tenga como objeto, o como efecto, desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles, o establecimientos ajenos siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en

materia industrial o comercial. Para la configuración de este comportamiento debe probarse de un lado que el acto es potencialmente apto para desviar clientela, o que verificado el hecho, se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil, o establecimiento ajeno. De otro lado, debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial, no sea legítima, es decir, que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles. En el presente caso, la ocurrencia del acto desleal comentado, implicaba demostrar que PUBLICAR a través de su fuerza de ventas en la ciudad de Bucaramanga, divulgó a los clientes que TELEBUCARAMANGA no podía incluir en la sección de páginas blancas por no estar cumpliendo con las normas de protección de datos personales, en eso consistió la acusación planteada en la demanda. Al respecto, es preciso indicar que no se encuentra prueba alguna en el expediente que muestre el aspecto factico que fundamenta la acusación. Esto es, que PUBLICAR divulgó en el mercado que TELEBUCARAMANGA no podía publicar el directorio por cuanto no estaba cumpliendo con las normas de protección de datos personales. Esta falencia impide valorar el comportamiento a fin de establecer su deslealtad y, por tanto, en relación con este punto, no es posible acceder a la pretensión. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO - Presupuestos, no configuración de la conducta. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 se considera desleal toda conducta que

tenga por objeto, o como efecto, inducir al público en error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles, o el establecimiento ajeno. Se presume desleal la utilización o difusiones de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas, y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles, o el establecimiento ajeno, así como la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo, o la cantidad de los productos. Para la configuración del acto denunciado se hace necesario que la conducta efectuada induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones o establecimiento ajenos, es decir, se requiere al menos la potencialidad del comportamiento inductivo para que provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad. Se trata en suma, de ofrecer por las mismas, una falsa representación de la realidad que induzca a error siquiera de manera potencial al receptor de la información. En el presente asunto, TELEBUCARAMANGA afirmó que esta conducta se configura por cuanto PUBLICAR por medio de su fuerza de ventas, realizó una serie de manifestaciones que no correspondían a la verdad, relativas a que la parte demandante no iba a publicar y distribuir la sección de páginas blancas. De igual manera señaló que mediante engaño PUBLICAR, manifestó que TELE BUCARAMANGA estaba incumpliendo los deberes legales sobre Habeas Data que se refiere la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 377 de 2003.

En este punto se debe reiterar el mismo argumento expuesto al analizar la desviación de la clientela, pues dentro el expediente no se encuentra prueba alguna que muestre el aspecto práctico que sustenta la acusación. Es decir, la supuesta divulgación de información entre los consumidores, esta falencia es suficiente para que la pretensión en este punto también sea negada. ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO - Presupuestos, no configuración de la conducta. De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 256 de 1996: “En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.” En esa medida, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como apta para desacreditar las prestaciones o actividad empresarial de un competidor es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas, e impertinentes, y que además, resulte objetivamente apta para perjudicar el perjuicio o buen nombre de otro agente en el mercado. A su vez, es necesario que las actuaciones de descredito, independientemente del medio que se utilice, sean públicas, es decir, que se dirijan a determinadas personas, que se realicen en el seno de un determinado colectivo, o vayan

dirigidos al público en general, logren o no su objetivo. Basta el elemento de potencialidad, riesgo, o peligro que facilite el descredito del competidor. La demandante basa esta acusación señalando que PUBLICAR, como parte de su estrategia comercial para la comercialización de su directorio telefónico de páginas amarillas desarrolló una campaña dirigida a desacreditar el reconocimiento y reputación de TELEBUCARAMANGA, la cual consistía en indicar que esa sociedad incumplía con las disposiciones sobre habeas data sin que existiera un pronunciamiento judicial o administrativo al respecto. Sobre este tema, basta reiterar que no existe ninguna prueba en el expediente encaminada a demostrar que la demandada realizó algún tipo de afirmación pública que pudiera resultar apta para desacreditar a la demandante, falencia probatoria que impide analizar si tales acciones configuraron un acto de competencia desleal, y esta razón es suficiente para estimar la pretensión en ese sentido. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Principio de la buena fe comercial, ejercicio abusivo del derecho a presentar acciones o denuncias ante las autoridades, acto desleal independiente, no configuración de la conducta. De conformidad con el artículo 7 de la Ley 256 de 1996: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.” Se debe destacar que la buena fe comercial se ha entendido como la convicción predicada de quien interviene en el mercado de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el

desarrollo y cumplimiento de los negocios. Como lo ha establecido este despacho en pretéritas oportunidades como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad, y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones, que les permite obrar con la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley. Las actuaciones de PUBLICAR no dan cuenta de un comportamiento temerario o contrario a la buena fe comercial ejercido por PUBLICAR. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se advierte que con ellas se persiguiera un fin encaminado a entorpecer el normal desarrollo de la actividad comercial de la demandante, ni que se hubiera presentado un hostigamiento, o un constreñimiento, verbos que fueron usados por la accionante en su alegato de conclusión para que TELEBUCARAMANGA restableciera las relaciones comerciales con PUBLICAR. La prosperidad de una acusación como la formulada en este caso requería que la demandante acreditara que la sociedad accionada hizo un ejercicio abusivo de su derecho a presentar acciones o denuncias ante las autoridades judiciales o administrativas. La falta de demostración de un comportamiento temerario nos dejaría como resultado concluir que el titular de los derechos no ha hecho otra cosa que un ejercicio legítimo de las facultades que le otorga la constitución y la ley. Por otra parte, la cláusula general de competencia leal prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función es ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la

competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256. Circunstancia de la que se deriva que si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo los tipos específicos, no pueden llevarse a un nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7º y mucho menos aquellos que no fueron probados a lo largo del proceso. Así, debido a que la divulgación de la información es una conducta susceptible de ser analizada a la luz de otros comportamientos, como en efecto ya se hizo, no es posible analizarla también bajo la óptica la cláusula general. Así las cosas, se negarán las pretensiones relacionadas con la configuración de la conducta establecida en el 7º de la Ley 256 de 1996, y, en consecuencia, todas las pretensiones de la demanda.

Elaboró: MTP