SIC - Sentencia Rad.14-266450 de 2016

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14 - 266450

Fecha de la providencia: 24/02/2016

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): NUEVAS INVERSIONES TECNOLÓGICAS S.A.S.

Demandado(s): INFOBIP COLOMBIA S.A.S.

Juez: José Fernando Sandoval Gutiérrez

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante afirmó que el 1 de octubre de 2012 se celebró un contrato con ALMACENES ÉXITO para la prestación de servicios de telecomunicaciones basados en mensajes de texto SMS.

2. Indicó la parte actora que el 1 de noviembre de 2013 suscribió un acuerdo de confidencialidad con el extremo pasivo, con el propósito de regular las reuniones previas a la ejecución de un eventual contrato comercial entre las partes y en especial, definir el uso de la información comercial general y del negocio que se podía intercambiar.

3. Informó la sociedad accionada que el 5 de diciembre de 2013 se suscribió un nuevo acuerdo de confidencialidad, y posteriormente se celebró un contrato de servicios de mensajería de texto con fecha de 1 de enero de 2014, cuyo objeto recaía en que la sociedad accionada proveería el servicio de texto móvil, incluyendo el acceso a su plataforma especializada de

SMS.

4. Señaló el extremo activo que de acuerdo con la cláusula 10.1 del acuerdo de servicios de mensajería de texto, se estableció que la información contenida en dicho contrato es clasificada y confidencial. Además, en el Anexo 2 acordaron que la sociedad demandada, se

abstendría de contactar directamente a los siguientes clientes: ALMACENES ÉXITO, AVIANCA,

CENCOSUD, DIRECTV COLOMBIA, FONDO EMPLEADOS BBVA, FONDO EMPLEADOS BANCO

POPULAR, PFIZER Y UNIVERSIDAD DEL NORTE.

5. Afirmó la sociedad demandante que el 25 de agosto de 2014 ALMACENES ÉXITO le solicitó una nueva oferta comercial, y el 29 de agosto de 2014 le notificaron la decisión de no prorrogar su contrato.

6. Aseveró la sociedad accionante que la sociedad accionada suscribió un contrato con ALMACENES ÉXITO para la prestación de servicios de mensajería hasta el 20 de septiembre de 2014.

7. Expresó la parte actora que el extremo pasivo conocía su modelo de negocio, y se aprovechó de información privilegiada para mejorar la oferta comercial, a sabiendas de las condiciones que manejaba con ese cliente.

PRETENSIONES: El extremo activo solicitó lo siguiente: En ejercicio de la acción declarativa y de condena prevista en el numeral 1 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, solicitó que se declarara judicialmente que la conducta de la sociedad demandada constituyó los actos contenidos en los artículos 7, 8, 16 y 17 de la Ley 256 de 1996.

Requirió consecuencialmente que se le ordenara a la pasiva remover y/o suspender cualquier acto, conducta y/o comportamiento en que haya incurrido o vaya a incurrir como resultado del incumplimiento al acuerdo de servicios de mensajería de texto con fecha de 1° de enero de 2014 e indemnizar los perjuicios sufridos por la suma de 142'416.000 pesos.

TEMAS ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE SECRETOS - Artículo 16 de la Ley 256 de 1996, no configuración. Para que se configure esta conducta es fundamental dentro del proceso que se demuestre la existencia de un secreto. Acorde con lo establecido por la doctrina, se entiende por secreto empresarial: “el conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público (secretos), que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial, y que, por ello, procura a quien los domina una ventaja que se esfuerza en conservar evitando su divulgación” (MASSAGUER FUENTES, José. Citado en: BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal. Tutela jurisdiccionalespecialmente proceso civily extra jurisdiccional. Tomo I. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia.

2008. Pág. 571.).

Teniendo en cuenta la anterior delimitación del concepto de secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal, la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma (a) sea secreta, esto es, “no conocida en general, ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate”; (b) tenga “un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen" , y (c) “haya sido objeto de

medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta”, razonabilidad que, valga aclararlo, deberá analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso (artículo 260, Decisión Andina 486 de 2000). En aras de delimitar el alcance del concepto que se viene comentando, es pertinente apuntar, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996, que la información en cuestión puede tener naturaleza técnica, como la referida a los procesos de fabricación de un determinado producto, o comercial, categoría en la que se podría incluir, a modo de ejemplo, la atinente a la organización interna de la empresa o sus relaciones con clientes o proveedores. Decantado lo anterior, corresponde ahora indicar que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de violación de secretos se configura con “la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley”, debiéndose agregar que también se considera constitutiva del acto desleal en comento “la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan”. Acorde con la norma recién referida y según lo ha precisado la doctrina, el acto desleal de violación de secretos se configura, entre otras hipótesis, en aquellos eventos en los que una

persona que, con ocasión de un vínculo contractual con el titular del secreto, tuvo acceso legítimo a esa información, desconoce el inherente deber de reserva y la comunica o revela sin autorización a un tercero que no debería acceder a la misma (divulgación) y que, con base en esa revelación y sin contar tampoco con autorización del titular, la utiliza aprovechándola en beneficio propio (explotación). Por último, en lo que atañe a los aspectos teóricos del acto de violación de secretos, debe ponerse de presente que la configuración de dicho tipo desleal no exige la demostración de una intención de la agente orientada a la consecución del resultado reprochable (dolo). Así lo ha dejado establecido la jurisprudencia y la doctrina y, de hecho, se corrobora por la redacción del tipo desleal materia de estudio que, a diferencia de la legislación española, que sirvió de base a nuestra Ley de Competencia Desleal, no exige como requisito de configuración de la conducta la presencia de elementos subjetivos como la intención del sujeto activo de la misma encaminada a algún propósito. Así las cosas, hay que dejar claro que para que se configure la referida conducta es necesario que la información: (a) sea secreta y que no sea fácilmente accesible; (b) tenga un valor comercial; y (c) que se hayan adoptado las medidas razonables para mantenerla en secreto. Sobre este mismo punto se refirió la Superintendencia de Industria y Comercio en la Sentencia No. 016 de 2010. Pues bien, lo primero a señalar en el caso particular es que la información considerada como

clasificada y confidencial por la sociedad demandante, esto es: los clientes, la infraestructura requerida para lograr la efectiva prestación del servicio de mensajería de texto y los costos para la prestación de sus servicios, no reúne los requisitos establecidos en el literal a) del artículo 260 de la Decisión Andina 486 de 2000, y por tanto no pueden considerarse secretos. Por cuanto en dicho artículo se establece que la información secreta o clasificada no podrá ser aquella que es generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva. En este caso, ambas sociedades se encuentran dentro de un círculo que normalmente maneja esta información, porque prestan servicios de mensajería de texto, es decir que les resulta de fácil acceso saber de quiénes son los clientes, cuánto vale proveerles el servicio, cuál es la infraestructura que se necesita, o quiénes son los contactos requeridos para prestar el servicio. En esa medida, la información que sustenta la acusación, por lo menos de cara a la sociedad demandada, no puede ser considerada como confidencial, aunque esté estipulado en un acuerdo, porque la norma es clara en señalar que no reúne las condiciones para considerarse secreto desde el punto de vista de la competencia desleal. De hecho, esa información es necesaria para que la sociedad accionada pueda desarrollar su actividad comercial, y siendo necesaria para que pueda competir libremente no podría restringírsele la información, que además es información que tiene que ser del conocimiento de quienes participan en ese mercado. Vale la pena resaltar que tampoco hay prueba de que el extremo pasivo conociera el precio al que la sociedad demandante le vendía a ALMACENES ÉXITO, obviamente conocía el precio al

que le vendía sus servicios a la parte actora, pero no le era posible conocer a qué precio ésta le vendía a sus clientes, porque las reglas de la experiencia indican que el comerciante no vende a costo y ese precio final la sociedad demandada no lo conocía y por ello, no podía valerse de ninguna información privilegiada para participar en la invitación o licitación iniciada por el cliente. De esta forma puede concluirse que, si no se cumple ni siquiera el primero de los requisitos previstos por la Ley para la configuración de un secreto empresarial, no es necesario abordar el análisis para establecer que dicha información no tuvo valor comercial, y menos aún adentrarnos en determinar si la parte actora adoptó medidas razonables para mantenerla en reserva, lo que de paso impide continuar con el análisis del artículo 16 de la Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL - Artículo 17 de la Ley 256 de 1996, no configuración. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 256 de 1996, se observa que el tipo en comento prevé dos modalidades o actos típicos a saber: (i) la inducción a infringir los deberes contractuales básicos; (ii) la inducción a la terminación regular de un contrato. Al respecto, y con referencia al primer supuesto del acto, se debe señalar que se considera desleal la inducción que se hace ejerciendo una influencia sobre los trabajadores, proveedores, clientes u otros obligados para que infrinjan deberes contractuales que han contraído con los competidores. Con fundamento en la transcrita definición legal, en reiteradas oportunidades este despacho ha precisado que los elementos constitutivos del acto desleal en estudio son los siguientes: (a) La

existencia de una relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido, así como la terminación regular de dicho vínculo, (b) la irrupción en la relación contractual referida en el literal anterior, por parte del sujeto activo de la conducta, con el propósito de motivar la terminación regular de dicho vínculo, (c) el conocimiento de la terminación regular del contrato en cuestión por parte del agente inductor, (d) las finalidades como la expansión de un sector industrial o empresarial o la intención de eliminar a un competidor del mercado y, (e) la utilización de medios reprochables como el engaño u otros análogos. En relación con este tema, es pertinente agregar que la inducción se considera legítima y lícita en los eventos en que, en ejercicio de la libre empresa, derecho reconocido en el artículo 333 de la Carta Política, un participante en el mercado, como resultado del desarrollo natural y libre de la actividad mercantil, se limita a atraer proveedores, clientes o empleados de sus competidores mediante la proposición de ofertas u ofrecimientos que puedan captar la atención de aquellos, siempre que no se presenten los anotados elementos configurativos del acto desleal en estudio. Con base en lo anterior, procede el despacho a señalar las razones por las cuales el acto desleal de ruptura contractual no puede tenerse por acreditado en este caso. Sobre la primera de las modalidades, hay que indicar que no existe prueba de que la sociedad demandada haya irrumpido en la relación comercial que existía entre la sociedad demandante y ALMACENES ÉXITO, o que haya ejercido algún tipo de influencia suficiente para que el cliente incumpliera

sus deberes contractuales. Por el contrario, existe evidencia de que el cliente voluntariamente decidió no continuar con el referido contrato, y adelantó una convocatoria para buscar un nuevo proveedor de servicios de mensajería de texto, lo cual llevó a cabo por cuenta propia, y no existe prueba de que haya ocurrido bajo la influencia de la sociedad demandada. Respecto de la segunda modalidad, esto es, que haya una inducción a la terminación regular del contrato, tampoco hay prueba de ello, nada demuestra que hubo una influencia por parte del extremo pasivo para que ALMACENES ÉXITO terminara irregularmente su contrato. De hecho, se puede evidenciar que en el presente caso lo que ocurrió fue la no renovación del contrato, y no una terminación irregular del mismo. Sobre este punto, al observar la comunicación de 29 de agosto de 2014 se puede verificar que ALMACENES ÉXITO le manifestó a la parte actora su intención de no renovar el periodo de ejecución contractual a partir del 1 de octubre de 2014, caso en el cual no se configura el comportamiento desleal porque no hay una terminación irregular del contrato. Por ello, el acto es leal bajo estudio tampoco se podría considerar configurado por esta vía. Con relación al proceso de selección iniciado por ALMACENES ÉXITO, del cual el despacho tuvo conocimiento con el adelantamiento y práctica de la exhibición de documentos, se pudo establecer que buscaba conseguir un proveedor del servicio de envío masivo de mensajes de texto, y fueron invitadas 7 compañías competidoras de la sociedad accionante. Dicho proceso se adelantó de acuerdo a las políticas y requerimientos del cliente, y este escogió la oferta de la sociedad accionada. Todo lo anterior, deja claro que el extremo pasivo no tuvo nada que ver

con la finalización de la relación comercial de la sociedad demandante, y por ello no puede configurarse el acto desleal de inducción a la ruptura contractual. ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA - Artículo 8 de la Ley 256 de 1996, no configuración. En relación con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 256 de 1996, es preciso señalar que resulta necesario para su configuración, aparte de probar que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela o que, verificado el hecho, se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno, debe acreditarse que la referida desviación, actual o potencial, no sea legítima, esto es, que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres comerciales. Así, en el presente caso la ocurrencia del acto desleal comentado, implicaba demostrar de un lado, que la clientela atribuible a la parte actora se abstuvo, efectiva o potencialmente, de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por la sociedad demandada y, del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial, es decir, que la parte accionada, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistó, o al menos hubiese pretendido hacerlo, clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios del extremo activo. Al respecto debe reiterarse que en el presente caso se encuentra probado que ALMACENES

ÉXITO tenía como proveedor de servicios de mensajería de texto SMS a la sociedad accionante, y que le solicitó a esta una nueva oferta comercial. Lo anterior, indica que el cliente buscó en el mercado nuevas ofertas para la prestación del servicio que tenía contratado, y dicha búsqueda la llevó a cabo a través de una invitación que fue enviada a varios oferentes de este tipo de servicios, y al final de dicho proceso se decidió contratar al extremo pasivo. En este orden de ideas, como el acto de desviación de clientela sólo se configura cuando la desviación del cliente se hace a través de medios reprochables, pues la desviación en sí misma no es desleal. En este caso no puede considerarse configurada la conducta, porque, aunque está claro que el cliente era de la parte actora, y ahora es de la sociedad demandada, también es claro que dicho traslado no se hizo a través de medios reprochables, en tanto fue ALMACENES ÉXITO quien decidió buscar un nuevo proveedor. Además, es de resaltar que el cliente generó un escenario de transparencia, porque pudiendo hacerlo de manera directa, simplemente escogiendo el proveedor que quisiera, decidió hacer una convocatoria pública en la cual recibió varias ofertas, dentro de las cuales se encontraban la de la sociedad demandante y la sociedad demandada, y fue el mismo ALMACENES ÉXITO, quien al final tomó la decisión de quedarse con una sociedad sobre la otra. Lo anterior deja claro que se convierte en un cliente obtenido por mérito competitivo, y no a través de un comportamiento reprochable, por lo que el acto no se encuentra configurado en el presente proceso. Ahora bien, aun cuando las partes hubieren pactado una cláusula de no competencia, que

incluía una restricción para contratar con ALMACENES ÉXITO, dicha cláusula en sí misma no podría configurar el acto desleal de desviación de la clientela. Lo anterior, porque cuando se analiza la comisión de un acto de competencia desleal, el análisis de la conducta de los agentes del mercado se hace a la luz de lo que establece la Ley 256 de 1996, y no a la luz de lo que estipula el contrato. En esta medida, si violar una cláusula de un contrato fuera el fundamento de la conducta de competencia desleal, se estaría resolviendo un pleito sobre incumplimiento contractual, situación que no corresponde a este juez analizar. Por ello, el despacho deja claro que la fuente en este tipo de procesos no puede ser simplemente la violación de una cláusula de no competencia, la fuente del reproche debe ser la Ley 256 de 1996, y en este caso, como vimos, no se configura el acto de desviación de la clientela. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, no configuración. Sobre el acto desleal de prohibición general, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, se debe destacar que la buena fe comercial “se ha entendido como la convicción predicada de quien interviene en el mercado de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios, o como lo ha establecido este despacho en pretérita oportunidad, como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad, que rige a los comerciantes en sus

actuaciones, que les permite obrar con conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la Ley” (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 3-IP-99, citado en la Sentencia No. 4230 de 31 de julio de 2012, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio). La cláusula general de competencia desleal, prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio orientador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos, que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley 256 de 1996. De esta circunstancia se deriva que si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo los tipos específicos, no pueden llevarse a nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7, como ocurrió en este caso, en el que ya se hizo un análisis de todos los aspectos fácticos de la demanda a la luz de conductas desleales específicas, por lo que debe decirse que la acusación está mal formulada, en tanto la sociedad demandante en su análisis del artículo 7 incluyó todas las acusaciones a la luz de este acto. En todo caso, como la prohibición general lo que impone es un análisis sobre la mala fe en el comportamiento esperable de los empresarios, basta decir a riesgo de ser reiterativo, que no se advierte mala fe en el comportamiento de la sociedad accionante, teniendo en cuenta los argumentos expuestos al momento de analizar el acto desleal de la desviación de la clientela.

Elaboró: PDSC