SIC - Sentencia Rad.15-122180 de 2016

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 15-122180

Fecha de la providencia: 24/01/2016

Tipo de proceso: Proceso de competencia desleal

Demandante(s): TELMEX COLOMBIA S.A.S. Demandado(s): DAYCRIPT S.A.S.

Juez: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. Señaló la sociedad accionante, TELMEX COLOMBIA S.A. (en adelante “TELMEX”) que desarrolla su actividad económica en el sector de las telecomunicaciones y las tecnologías de la información. También indicó que desde hace más de una década la sociedad demandada DAYSCRIPT S.A.S. (en adelante “DAYSCRIPT”) ha diseñado, construido, desarrollado y actualizado las bases de datos y los contenidos de internet, primero de TV CABLE S.A. y luego de TELMEX.

2. En la demanda se afirmó que DAYSCRIPT, en el año 2002, recolectó datos relacionados con el mundial de fútbol Corea-Japón, en lo relacionado con jugadores, encuentros, y resultados para cargarlos a los contenidos de los sitios web de TV CABLE S.A. lo cual constituyó un importante antecedente en el mercado de la información deportiva digital de Colombia.

3. TELMEX adujo que el 15 de marzo de 2008 registró el dominio GOLGOLGOL.NET para ser utilizado como un portal de TELMEX dirigido a publicar información deportiva de fútbol profesional colombiano e internacional, el cual fue lanzado aproximadamente en abril de 2008 con el siguiente encabezado "Único portal con la información oficial del futbol

colombiano."

4. Manifestó la sociedad accionante que la Delegatura de Signos Distintivos de esta entidad, mediante las Resoluciones 45350 y 45351 del 10 de noviembre de 2008 le concedió a la sociedad demandante el uso exclusivo de la marca GOLGOLGOL para servicios en el sector de las telecomunicaciones en Clase 38, y para actividades deportivas y culturales, Clase 41.

5. Se expuso en la demanda que el modelo de negocio en internet implica el posicionamiento del portal entre los seguidores y fans de las diferentes comunidades o redes sociales que se van formado en el ciberespacio, razón por la cual entre más grande sea el número de usuarios online que indique un alto nivel de recordación del sitio web, mayor será el potencial de comercialización del espacio publicitario destinado a la promoción de productos y servicios que busca ofrecer.

6. Señaló TELMEX que durante 4 años, DAYCRIPT administró sus redes sociales. Es decir, las del portal GOLGOLGOL.NET, con aproximadamente 167'000 seguidores en Twitter, y 129'000 fans en Facebook.

7. TELMEX indicó que el 11 de diciembre de 2013 DAYCRIPT registró el dominio VIVEFUTBOL.CO para competirle en el mercado de información deportiva digital a pesar de estar vigente aun el vínculo contractual entre TELMEX y DAYSCRIPT.

8. En la demanda se relacionó que el 21 de febrero de 2014, TELMEX terminó unilateralmente el contrato celebrado con DAYSCRIPT. Sin embargo, DAYSCRIPT de manera arbitraria y desleal redireccionó los seguidores de Twitter del portal de TELMEX (es decir, el de GOLGOLGOL.NET) a su sitio web (es decir, VIVEFUTBOL.CO) lo cual al poco tiempo de haber

renombrado la cuenta original de Twitter @golgolgol.net por el de VIVEFUTBOL.CO comenzó a registrar una inusitada cantidad de rastreos.

9. TELMEX alegó que el accionado cerró la cuenta de Facebook del portal GOLGOLGOL.NET y la red dirigió a una página desierta, de tal suerte que le hizo perder a la sociedad demandante de manera intempestiva todos los fans y los contenidos de su sitio web en la mencionada red social, lo cual le causó un grave perjuicio a TELMEX teniendo en cuenta que en pocos meses se llevaría a cabo el mundial de Brasil 2014. 10.Señaló la sociedad accionante que la sociedad demandada, en su portal web, en el link titulado "Experiencia", promociona sus servicios y utiliza sin autorización la marca GOLGOLGOL y el nombre de dominio www.golgolgol.net de TELMEX. Con lo cual, al no delimitar su experiencia en la administración del portal GOLGOLGOL.NET a un determinado arco de tiempo y al no informar que ya no le presta esos servicios a TELMEX, está generando a los visitantes de su sitio web que crean o se lleven la equivocada expresión de que actualmente el demandado sigue siendo proveedor de servicios del demandante. 11.Se sostuvo en la demanda que al haberse vaciado los miembros de las redes sociales del portal GOLGOLGOL.NET el demandado torpedeó su evolución y avance para lograr convertirse en la página deportiva de fútbol más importante e influyente del país. 12.En consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante afirmó que lo anterior tuvo mayor impacto en la actividad empresarial de TELMEX toda vez que la deslealtad ocurrió faltando

poco tiempo para el inicio del mundial Brasil 2014. También señaló que la actuación del demandado afectó la capacidad decisoria de los seguidores y fans de las redes sociales de GOLGOLGOL.NET, quienes fueron forzados a interactuar con una página de internet, es decir VIVEFUTBOL.CO, sin tener la libertad de elegir si querían pertenecer o no a esa comunidad de usuarios. 13.La sociedad accionante alegó que DAYSCRIPT, al haberse negado a entregar a TELMEZ los seguidores, fans, accesos únicos, y redes sociales actuó en contra de los usos honestos comerciales. 14.En la demanda se indicó que el medio utilizado por la sociedad demandada para desviar los seguidores del portal GOLGOLGOL.NET fue a todas luces desleal por tanto traicionó la confianza que el demandante depositó en sus servicios al haberse quedado con todos los seguidores de Twitter que había tardado en conquistar más de 4 años. Ese reproche también lo extendió respecto de lo que hizo la sociedad demandada con los fans de Facebook, pues al no poderse quedar con ellos prefirió que la sociedad demandante los perdiera al cerrar esa red social. 15.TELMEX adujo que al haberse apropiado por un medio desleal de los seguidores de la sociedad demandante, DAYSCRIPT falseó a la competencia, a tal punto que sin ningún esfuerzo empresarial su portal deportivo, VIVEFUTBOL.CO, apareció espontáneamente con toda la comunidad que le pertenecía a GOLGOLGOL.NET, y frente a las que no pudo llevarse simplemente decidió eliminarlos. 16.Indicó la sociedad accionante que la alusión a CLARO y al portal deportivo GOLGOLGOL.NET

demuestra la explotación que DAYSCRIPT está haciendo de la reputación consolidada del signo distintivo CLARO en el mercado de información deportiva digital. 17.En la demanda se mencionó, que en el presente caso el riesgo de deslealtad es mayor teniendo en cuenta que DAYSCRIPT le administraba a TELMEX su portal deportivo, lo cual generó una cercanía fácil de aprovechar con la reputación o fama que tenía en el mercado por el portal GOLGOLGOL.NET

PRETENSIONES:

La parte activa solicitó lo siguiente:

1. Declarar que DAYSCRIPT incurrió en los actos desleales previstos en los artículos 8, 10, y 15 de la Ley 256 de 1996, respectivamente: actos de desviación de la clientela, actos de confusión, y explotación de la reputación ajena.

2. De manera subsidiaria, declarar que la sociedad demandada incurrió en la conducta prevista en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996.

3. Ordenar a la sociedad demandada la suspensión inmediata de sus actos de competencia desleal y se abstenga en el futuro a repetirlos bajo cualquier modalidad o variable.

4. Subsidiariamente, ordenar a la sociedad demandada a remover los efectos causados por sus actos de competencia desleal sin limitarse a la entrega inmediata de todos los seguidores, fans, accesos únicos, y contenidos derivados de las redes sociales del portal de fútbol GOLGOLGOL.NET que se perdieron o se desviaron a la página VIVEFUTBOL.CO, o los potenciales que hubiese podido obtener la sociedad demandante gracias a su reputación digital.

5. Consecuencialmente, que se condene a la sociedad demandada a indemnizar los perjuicios

por valor de $4'522'972'449 COP. TEMAS ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA - Presupuestos, no configuración de la conducta. Según el artículo 8 de la Ley 256 de 1996, la desviación de la clientela tiene lugar en los casos en que la conducta del demandado "(…) tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial." Para que se declare demostrado ese acto desleal se debe probar lo siguiente: 1. que el acto sea potencialmente apto para desviar la clientela o que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil, o establecimiento ajeno; y 2. que esa desviación actual o potencial no haya sido legítima, es decir, que resulte contraria a los usos honestos y a las buenas costumbres mercantiles. Sobre el particular basta señalar que ese acto no se declarará probado porque no hay prueba que los clientes del demandante hayan sido redireccionados o desviados al demandado. En efecto al verificar las pruebas aportadas y practicadas se pudo establecer que los clientes del portal GOLGOLGOL.NET no son sus usuarios, ni los seguidores de Twitter, o los fans de Facebook asociados a ese portal. En realidad los clientes del portal GOLGOLGOL.NET y de todos los portales web existentes son los anunciantes quienes pagan por una pausa publicitaria al titular de ese portal. ACTO DESLEAL DE CONFUSIÓN - Presupuestos, creación formal, confusión directa,

confusión indirecta, no configuración de la conducta. Según el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, dice: "En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos." El acto desleal de confusión atenta contra el interés del consumidor consistente en garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado. El acto de confusión se configura en los eventos en que se ejecuta en el mercado con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa sobre la que proceden los productos o servicios. Se puede afirmar que el acto de confusión va ligado al tema de la creación formal de los productos o servicios en el mercado, de tal suerte que debido a la forma desleal como dichos productos se presentan al público un consumidor o cliente puede adquirir algún bien o servicio pensando equivocadamente que estaba adquiriendo otro. En el concepto del acto desleal de confusión se incluyen los casos en los que el consumidor, al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro, que es la confusión directa; así como también aquellos casos en los que se presenta el riesgo de asociación que ocurre cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios y su distinto origen empresarial, pero de algún modo se le ha llevado a pensar que existe alguna relación entre ambas empresas, ya sean vínculos comerciales o pertenencia al mismo grupo empresarial, que

es lo que se conoce como confusión indirecta. Bajo esa línea de pensamiento, según los hechos probados en este juicio, el demandado no incurrió en el acto desleal de confusión, ya que no presentó su producto o servicio en forma tal que confundiera a los usuarios interesados en ser parte de un portal de información deportiva digital que ingresaran a VIVEFUTBOL.CO pensando equivocadamente que se dirigían a GOLGOLGOL.NET, mucho menos que los usuarios asociaran VIVEFUTBOL.CO con

GOLGOLGOL.NET.

Teniendo en cuenta que lo que protege el acto desleal de confusión es la creación formal, es decir, aquellos medios de identificación empresarial, los signos distintivos, y en general los elementos que permitan establecer el origen empresarial de una determinada prestación para diferenciarla de otras; si dichos elementos no son importantes para obtener seguidores en un portal de información entonces no podrá tenerse configurado ese acto desleal de confusión. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Configuración de la conducta, acto desleal independiente, principio de la buena fe comercial, usos honestos en materia industrial y comercial. Corresponde analizar si DAYSCRIPT, al haberse quedado con las redes sociales del portal web GOLGOLGOL.NET incurrió en el acto desleal contemplado en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, según el cual: "Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. (…) En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París,

aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado." Sobre el particular se parte por recordar que el mencionado precepto legal constituye una cláusula legal de prohibición en materia de competencia desleal, el cual además de ser un principio informador y un elemento general de todo el sistema de normas prohibitivas de deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos de conducta que está destinada a abarcar conductas desleales que no se puedan tipificar en las demás hipótesis contempladas en los artículo 8 al 19 de la Ley 256 de 1996. Para el caso concreto, es pertinente señalar que el concepto de la buena fe comercial se ha entendido como la convicción predicada de quien interviene en el mercado de estar actuando honestamente con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios, o como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad, y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones. De tal suerte que les permite actuar con la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar a la Ley, lo cual implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico. Al respecto, pueden consultarse

entre otras las Sentencias 4 y 20 de 2009 así como las Sentencias 1 y 14 de 2010, de la Superintendencia de Industria y Comercio. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que cuando el término ‘costumbre’ viene precedido de cualquier objetivo que denote un comportamiento ético o moral como es en nuestro caso con la cualidad "sanas", el legislador no hizo referencia a la costumbre como fuente de derecho, secundum legem, sino a aquellas prácticas orientadas por principios éticos o morales que se exigen para la realización de cualquier actividad, v.g. la competencia mercantil. En ese orden de ideas, fue reprochable desde el punto de vista mercantil la conducta del demandado al renombrar la cuenta de Twitter de GOLGOLGOL.NET para apropiarse de sus seguidores que realmente no le pertenecían. El no haber entregado a TELMEX las redes sociales que DAYSCRIPT constituyó para el portal GOLGOLGOL.NET, aun sin estar contractualmente obligada hacerlo, pero con conocimiento evidente que dichos medios de comunicación y de interacción pertenecen al portal al cual se encuentran vinculados, para luego pasarlos a ser seguidores de Twitter de la cuenta VIVEFUTBOL.CO, en realidad fue una conducta que defraudó la buena fe comercial y las sanas costumbres mercantiles para buscar el éxito de sus intereses sin ningún respeto y sin ninguna ética. Así las cosas, la conducta del demandado de desplegar en un mercado tan competido como es el de la información en internet, tuvo la capacidad para afectar el funcionamiento concurrencial del mercado. Muy a pesar de que se trató de una situación que inicialmente afectó a TELMEX a

través de su portal GOLGOLGOL.NET, lo cierto es que el resultado de esa actuación impactó a todo el mercado porque apareció un nuevo competidor con un buen número de seguidores logrados de manera desleal, contrario a la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, y los usos honestos en materia industrial y comercial. De esta manera se declarará que DAYSCRIPT sí incurrió en el acto desleal de violación a la prohibición general contemplada en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996. BUENA FE CONTRACTUAL - Cumplimiento de los contratos en buena fe. En efecto, no puede pasarse por alto una regla básica del derecho de contratos que está prevista en el artículo 1603 del Código Civil, según la cual los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

DAÑO EMERGENTE - Condena.

En el presente asunto el despacho considera que el demandante no le asiste el derecho a percibir por indemnización de perjuicios el pago de $1'940'902'200 COP por concepto de costo de perdida por el contenido recuperable, y además el pago de otros $1'940'902'400 COP por concepto de reconstrucción de redes sociales. Estima el despacho que por el pago de uno de esos conceptos se logra el objetivo de indemnizar de manera completa al demandante en lo que atañe con el daño emergente, bajo el entendido que la finalidad de la indemnización es reestablecer la situación del afectado al momento de la lesión y no recibir un pago superior de lo que requiere para quedar en el mismo escenario en que se encontraba al momento de sufrir

la acción desleal del demandado. Así las cosas, el despacho considera que la suma, que en principio y hasta este momento de la sentencia, debería recibir el demandante por concepto de daño emergente sería lo relacionado con la reconstrucción de sus redes sociales, es decir, la suma de $1'940'902'400 COP y no el doble, al excluirse de la indemnización el tema de la recuperación de contenidos. LUCRO CESANTE - Reducción de la condena. La condena a título de daño emergente se reducirá en un 50% ya que la estimación del demandante está proyectada a 53 meses para reconstrucción de redes sociales, y dicha reconstrucción temporal deberá reducirse a la mitad por ser dos las empresas que ahora trabajan en el tema de reconstrucción de redes. Así las cosas, en principio, la condena de daño emergente pasa de $1'940'902'400 COP a $970'451'200 COP.

Elaboró: MTP