SIC - Sentencia Rad.15-294063 de 2018

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 15 - 294063

Fecha de la providencia: 01/03/2018

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): AVANTEL S.A.S.

Demandado(s): COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Juez: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante, AVANTEL S.A.S. (en adelante AVANTEL) manifestó que ella y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., sociedad demandada (en adelante MOVISTAR) se dedicaban a la prestación y comercialización de redes y servicios de comunicación móvil.

2. La parte actora indicó que la Resolución 3101 de 2011 proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante -CRC-) impuso a todos los operadores de redes y servicios de comunicación móvil la obligación de otorgar la interconexión a sus redes y acceso a las denominadas “instalaciones esenciales”.

3. La sociedad accionante señaló que, mediante la Resolución 449 de 2013, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (en adelante -MINTIC-) estableció los requisitos y condiciones que debían reunir quienes aspiraban a obtener un permiso para emplear el espectro radioeléctrico de cuarta generación o 4G. Así, se determinó que para tener acceso a este servicio se debían compartir elementos y capacidades de red para la itinerancia móvil automática digital a nivel nacional o Roaming Automático Nacional oRAN.

4. La sociedad accionante mencionó que, la obligación de celebrar acuerdos y la satisfacción de los parámetros de calidad definidos por la -CRCconstituían requisitos para la prestación de servicios soportados en el espectro otorgado.

5. La parte actora señaló que, el artículo 4 de la Resolución 4112 de 2013 dispuso que los proveedores de redes y servicios de comunicaciones móviles, asignatarios de espectros de bandas, debían poner a disposición de otros proveedores de bienes y servicios de telecomunicaciones móviles, la instalación especial del -RANpara la prestación del servicio a los usuarios, incluidos los servicios de: voz, SMS, y datos, en aquellas áreas geográficas donde el solicitante no contara con cobertura propia.

6. Manifestó la sociedad accionante que, en 2013, el -MINTICsubastó permisos para el uso de bandas de frecuencia en el espectro radioeléctrico 4G, cuyo procedimiento se rigió por la Resolución 449 de 2013. Así pues, AVANTEL y MOVISTAR obtuvieron permisos.

7. La sociedad demandante indicó que contrario a las disposiciones vigentes, la sociedad demandada se abstuvo de otorgarle, oportunamente, la instalación esencial en las condiciones solicitadas, pues pasados los 30 días que ordena la ley, AVANTEL debió solicitar la intervención de la -CRCpara dirimir el conflicto entre las partes.

8. La parte actora afirmó que, surtido el procedimiento administrativo, mediante Resolución 4421 de 2014, confirmada por la Decisión 4510 de 2014, la -CRCle ordenó a MOVISTAR

otorgar el -RANa AVANTEL, en los términos que lo había solicitado.

9. La sociedad accionante indicó que la sociedad accionada afectó sus intereses económicos, pues ofreció y comercializó sus servicios 4G en el mercado, antes que ella, y sin estar autorizada para ello.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL - Acreditación /ÁMBITO OBJETIVO - Artículo 2 de la Ley 256 de 1996 /ÁMBITO SUBJETIVO - Artículo 3 de la Ley 256 de 1996 /ÁMBITO TERRITORIAL - Artículo 4 de la Ley 256 de 1996. El ámbito objetivo se encuentra acreditado, ya que el hecho reprochado se realizó en el mercado con fines concurrenciales. Ciertamente, el actuar de MOVISTAR se efectuó en el mercado de la prestación de servicios 4G; a tal punto que, las normas que se acusan violadas pretenden regular el comportamiento de los operadores en dicho mercado. En adición, no se presentó reproche alguno sobre este punto. En cuanto al fin concurrencial, se debe aclarar que este no se debe confundir con la intencionalidad o el propósito de afectar el mercado o alguno de los participantes. Así pues, se determinó que el comportamiento de MOVISTAR puede ser idóneo para mejorar su participación en el mercado de la prestación de servicios 4G. Con lo expuesto, se evidencia que el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal se encuentra demostrado en el presente asunto. Por otro lado, el ámbito subjetivo se encuentra acreditado, ya que las partes participan en el mercado de telecomunicaciones.

Respecto al ámbito territorial, las conductas señaladas producen sus efectos en Colombia. Ahora bien, partiendo de la participación en el mercado de las partes, el hecho de que MOVISTAR hubiese iniciado a comercializar la prestación del servicio 4G, sin estar facultado para ello, es una circunstancia que tiene la potencialidad, a juicio la sociedad demandante, de perjudicar sus intereses económicos. Así las cosas, en el presente caso se encuentran superados los ámbitos de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - No configuración. Según el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa. Así pues, la configuración del acto desleal de violación de normas requiere de la concurrencia de unos elementos, a saber: (i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de esa infracción; y (iii) que la ventaja sea significativa. Ahora, “el acto desleal de violación de normas exige que se verifique la transgresión de una norma jurídica del derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de la ley, en tanto dicho tipo desleal pretende asegurar el funcionamiento correcto del mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento del mercado.” (Rafael García Pérez. Ley de

Competencia Desleal. Editorial: Thomson zadi. Pág.367).

Así pues, como lo ha sostenido el despacho en diversas ocasiones, para la configuración del acto

desleal de violación de normas es preciso prever la vulneración de una disposición vigente y aplicable a la actividad económica de las partes; para este propósito, es ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción y acreditar que, con esa vulneración, el participante tuvo un provecho significativo. En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que la sociedad accionada vulneró: (i) la Resolución 3101 de 2011, pues la sociedad demandada no otorgó el -RAN-; (ii) la Resolución 449 de 2013, ya que la sociedad accionada no cumplió con los requisitos para iniciar la prestación de servicios soportados en el espectro; (iii) la Resolución 4112 de 2013, por la obligación de proveer el -RAN- ; y, (vi) la Ley 1341 de 2009, respecto de la obligación de proveer la “instalación esencial” al término de 30 días calendario para alcanzar un acuerdo directo para la provisión de la instalación esencial. Así las cosas, AVANTEL indicó que MOVISTAR incurrió en el acto desleal de violación de normas al haberse abstenido injustificadamente de otorgar, oportunamente, el acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional. También, por haber iniciado la comercialización del servicio de telecomunicaciones en el espectro radioeléctrico 4G, sin haber celebrado con AVANTEL el acuerdo de Roaming Automático Nacional, y que estuviera operativo. Ahora, en cuanto al cargo que hacía referencia a haberse abstenido injustificadamente a otorgar oportunamente a AVANTEL acceso al -RAN-, la acusación se centró en que la sociedad demandante le solicitó autorización a la sociedad demandada para acceder al -RANy pasados

30 días calendario, que establece el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, no se había dado acceso al -RAN-. Por lo que, “AVANTEL se vio forzada a solicitar la intervención de la -CRC-, con la intención de que, en ejercicio de su competencia en la materia, dirimiera el conflicto entre las dos empresas”. La referida solicitud se radicó el 6 de diciembre de 2013 y se resolvió a favor de la sociedad accionante mediante la Resolución 4421 de 2014, la cual fue confirmada por la Resolución 4510 de 2014. De tal manera que, un año después de la solicitud de AVANTEL, el 21 de agosto de 2014, el -RANquedó operativo. Así pues, el despacho considera que no se efectuó una violación de la norma en comento, pues la Ley 1341 de 2009 determina que, vencido el plazo de la negociación directa entre las partes, si no se logra un acuerdo, el director de la -CRC-, previa solicitud de parte, iniciará el trámite administrativo para dirimir la controversia surgida; tal como lo establece el artículo 43 de la referida ley. Ahora, todas las etapas que deben seguir las partes para lograr el acceso e interconexión de redes se encuentran reguladas en la Resolución 3101 de 2011 de la -CRC-, allí se establece que, para que se inicie la etapa de negociación directa, es necesaria la manifestación de la voluntad de celebrar el acuerdo, conforme al artículo 36 de la mencionada Resolución. Tras ello, se procederá a conformar el comité mixto de interconexión -CMI-, cuya función es servir de mecanismo de resolución directa de conflictos, según el artículo 37 de la Resolución 3101 de

2011. De esta forma, cuando no se llegue a un acuerdo, tras 30 días calendario, los representantes legales podrán solicitar la intervención de la -CRC-. Por lo que, de acuerdo con la regulación especial de la -CRC-, también está previsto que, en caso de diferencias entre las partes, se acuda a la -CRCpara dirimir las controversias. En ese orden de ideas, que se indique que se incurrió en violación de normas por no haber concedido el acceso al -RANen el término de 30 días calendario es infructuoso, pues la normatividad que regula los aspectos para la interconexión de redes, como el acceso al -RAN-, establece el procedimiento a seguir cuando surjan diferencias entre las partes. De esta forma, se determina que la propia ley prevé que surjan diferencias para la interconexión de redes y cómo dirimirlas. De tal suerte que, no suscribir el -RANdentro de los 30 días calendario no es, en sí mismo, un incumplimiento de la norma. Igualmente, debe señalarse que todo lo que se dio en el desarrollo de la negociación de las partes no fue inocuo, pues existieron varios puntos en los que estuvieron de acuerdo, tal como se observa en la Resolución 4421 de 2014. Lo anterior, permite evidenciar que la etapa de negociación directa entre las partes no fue infructuosa, y que la parte actora no logró probar que MOVISTAR desconoció el principio de buena fe en el proceso para darle acceso de red. En adición, en los actos administrativos, la -CRCno señaló que MOVISTAR hubiese desconocido el principio de buena fe, consagrado en el numeral 4.6 del artículo 4 de la Resolución 3101 de

2011. Así pues, el ente regulador, al dirimir la controversia no hizo referencia a la vulneración del principio de buena fe respecto al comportamiento de MOVISTAR, teniendo todos los elementos para valorarlo. Por lo que, no existe una base para poder determinar que el comportamiento de la sociedad accionada desconoció norma alguna.

Ahora bien, se debe aclarar que la -CRC-, como autoridad técnica, de forma expresa indicó que la conducta de MOVISTAR no fue arbitraria o dilatoria. Por los argumentos expuestos, se determina que no existen elementos de juicio suficientes que permitan advertir que MOVISTAR incurrió en el acto desleal de violación de normas al abstenerse de conceder el acceso al -RANa AVANTEL. Lo anterior, debido a que lo acaecido en el trámite administrativo para resolver controversias, permitió establecer el contexto del conflicto y la posición de las partes ante el mismo. Por otro lado, la sociedad demandante indicó que la sociedad demandada incurrió en el acto desleal de violación de normas al iniciar la comercialización de servicios de telecomunicaciones en el espectro electromagnético 4G, sin haber celebrado, con AVANTEL, el acuerdo de Roaming Automático Nacional y que el mismo estuviera operativo. Así, la sociedad accionada manifestó que la norma violada por la conducta puesta de presente fue el numeral 7 del artículo 3 de la Resolución 449 de 2013. Ahora, está demostrado que MOVISTAR ofreció el servicio 4G a partir de diciembre de 2013, y más allá de la exposición técnica que se dio en la etapa probatoria, lo cierto es que, para ese momento, debió haber cumplido con las obligaciones que le imponía la -CRCpara que iniciara

la prestación de ese servicio. Además, a partir de los testimonios recabados, se pudo extraer que siempre existió disposición de MOVISTAR de otorgar acceso al -RAN-. Sin embargo, AVANTEL no cumplió con las actividades del cronograma, ni contaba con herramientas técnicas para acceder a ello. Al respecto, el 10 de diciembre de 2013, AVANTEL presentó ante la Dirección de Vigilancia y Control del -MINTIC-, la apertura de una actuación sancionatoria en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., para obtener la declaratoria de que dicho proveedor era responsable de la violación del artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, ya que le negó el acceso de la instalación esencial del Roaming Automático Nacional. Así como, la violación de la Resolución 3101 de 2011 y 4112 de 2012, los numerales 7 y 10 del artículo 2, los literales a), c), j), l), m) del artículo 16 y el numeral 2 del anexo 4 de la Resolución 449 de 2013. Frente a ello, la Dirección de Vigilancia y Control del -MINTICdeterminó que en la negociación directa se llegaron a acuerdos, pero que existieron diferencias respecto a la cobertura y automaticidad en la instalación esencial. Así mismo, la provisión del -RANresultó en un reto técnico para las partes. Bajo ese mismo esquema se incorporaron los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el Auto 37506 de 2013; decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en sede cautelar.

Conforme a lo analizado previamente, se estableció que no hay elementos de juicio que permitan determinar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. hubiere impedido el acceso al -RANa AVANTEL o que hubiera incurrido en demoras injustificadas. También, se pudo establecer que, no era un requisito que el -RANestuviera operando activamente para que la sociedad demandada pudiera prestar el servicio 4G. Por lo que, la sociedad accionada no violó alguna norma jurídica, y no hay lugar a declarar la configuración del acto desleal de violación de normas. ACTO DESLEAL DE VIOLAICÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - No configuración, artículo 7 de la Ley 256 de 1996. Teniendo en cuenta que la sociedad demandante encajó la conducta de la sociedad demandada en el acto desleal de violación de normas, no es posible determinar que se encontró configurado el acto desleal contemplado en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, bajo el mismo supuesto de hecho. Lo anterior, debido a que, bajo el criterio de este despacho, no es admisible que, si no prospera la pretensión de que una conducta sea declarada como desleal, al mismo tiempo, se incurra en el acto desleal de prohibición general, pues este acto se refiere a actos especiales, es decir, casos que no se tipifiquen en ninguna de las otras conductas desleales, esto es, aquellas que se encuentran enmarcadas en los artículos 8 a 19 de la Ley de Competencia Desleal. Sin perjuicio de lo anterior, el despacho considera que no existen pruebas que demuestren que la sociedad accionada desconoció la buena fe y las sanas costumbres mercantiles. Por el

contrario, existen 2 decisiones de autoridades administrativas que han declarado que la sociedad demandada no incurrió en mala fe. Así pues, el -MINTICdeterminó que no existía mérito para iniciar un trámite administrativo sancionatorio en contra de la sociedad accionada, pues se estableció que lo realmente importante era que se permitiera el acceso a la interconexión de redes y que la provisión de redes, si bien es obligatoria, no es automática. En adición, la provisión del -RANresultó en un reto técnico. Razón por la cual, la parte demandada no desconoció los parámetros del artículo 7 de la Ley 256 de 1996. Por lo previamente expuesto, no prosperará la pretensión tendiente a declarar que la sociedad accionada incurrió en el acto desleal contenido en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal. Así las cosas, las pretensiones que solicitaron un reconocimiento económico también serán negadas.

Elaboró: LOS