SIC - Sentencia Rad.16-141738 de 2018

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 16 - 141738

Fecha de la providencia: 20/03/2018

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): EVENTOS NICHE S.A.S., MARÍA ALICE VARELA FOSSI Y OTROS

Demandado(s): ÁLVARO HERNANDO TULANDE CASTILLO

Juez: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. Los demandantes manifestaron, que desde el año 1979 fue fundada en Bogotá la orquesta GRUPO NICHE, siendo de público conocimiento la asociación que se hace con su fundador Jairo Varela Martínez Q.E.P.D. Explicaron los demandantes, que la trayectoria musical del GRUPO NICHE ha tenido más de 239 composiciones, reconocimientos a nivel nacional e internacional por su trayectoria musical y ha tenido presentaciones en vivo en países como Estados Unidos, Canadá, México, Aruba, Ecuador, Perú, Chile, Venezuela, España, Francia, Italia, Alemania, Bélgica, Australia, Japón, entre otros.

2. Los demandantes argumentaron que por medio Resolución 57120 de 30 de septiembre de 2013, la Dirección de signos Distintivos de esta Entidad consideró que era de conocimiento notorio la marca GRUPO NICHE, la cual, el señor Jairo Varela Martínez Q.E.P.D., fungió como fundador, músico, cantante, director y compositor colombiano.

3. Indicaron los demandantes, que entre los años 1981 y 1983, el demandado, quien se hace Ilamar en el medio artístico como “Álvaro Del Castillo”, fue uno de los intérpretes

contratados por Jairo Varela para la orquesta Grupo Niche, habiendo participado tan solo en tres de los fonogramas de larga duración denominados “Querer es poder”, “Prepárate”, y “Directo desde Nueva York”, en los años 1981, 1982 y 1983, respectivamente.

4. Los demandantes argumentaron, que en el mes de agosto de 2015 tuvieron conocimiento de la promoción de un concierto que el demandado realizaría el 16 de agosto del mismo año en la iglesia cristiana Comunidad Internacional de Avivamiento de Cali, en donde se reproducía el signo distintivo GRUPO NICHE.

5. Los demandantes también manifestaron, que mediante publicaciones en la red social de Facebook del demandado, se hizo publicidad de una gira en Japón desde el 11 de febrero de 2016, utilizando la marca y el prestigio musical del GRUPO NICHE, sin autorización alguna de los titulares de los derechos patrimoniales. A lo anterior los demandantes agregaron, que en la publicidad utilizada para la gira en Japón, se encontró que el demandado se hace pasar como fundador y cantante de la agrupación musical.

6. Además de lo manifestado anteriormente, los demandantes agregaron que el demandado tiene registrado en la Cámara de Comercio de Cali, el establecimiento de comercio del demandado, denominado “Las Estrellas de Niche del Ayer Nacional & Internacional", con matrícula mercantil 939208-2, inscrita el 23 de octubre de 2015, para lo cual no se dio autorización previa ni expresa de los demandantes para la expresión “NICHE” ni tampoco para la reproducción de sus obras fonográficas.

7. Por las razones antes mencionadas, los demandantes decidieron instaurar la acción por competencia desleal.

PRETENSIONES: El extremo activo formuló las siguientes pretensiones: Los demandantes solicitaron declarar configurados los actos desleales de prohibición general, imitación, confusión, engaño y explotación a la reputación ajena, contemplados en la Ley 256 de 1996 y el pago indemnizatorio motivado en la demanda.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN (LEY 256 DE 1996) / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSAAcreditación.

Se debe destacar que, en el presente asunto, están superados los ámbitos de aplicación de aplicación, consagrados en los artículos 2,3 y 4 de la Ley 256 de 1996, así como la legitimación de las partes bajo los presupuestos del artículo 21 y 22 de la misma Ley. Aunado a lo anterior, este despacho destaca que no ha habido punto de discusión sobre estos postulados por parte de los demandantes o del demandado. ACTOS DESLEALES DE CONFUSIÓN Y ENGAÑO - Configuración, artículos 10 y 11 de la Ley 256 de 1996. Los demandantes señalan, que el demandado incurrió en los actos desleales de confusión y engaño, ya que para el consumidor no es clara la procedencia real de los servicios ofertados por el demandado. Además, al haber hecho uso de la expresión NICHE en la publicidad de sus eventos, generó en el público la falsa impresión de estar asistiendo a eventos organizados y realizados por la verdadera Orquesta del GRUPO NICHE. Sobre el particular, el despacho considera que sí se configuraron dichos actos desleales por tres

razones: Primero, por las consecuencias procesales que trae el artículo 97 del Código General del Proceso, respecto de la no contestación de la demanda y a la inasistencia injustificada del demandado a la audiencia inicial, segundo, por el material probatorio allegado en el escrito de demanda, pues demuestra la confusión que genera en el público, la promoción y publicidad utilizada en redes sociales por el demandado para difundir sus eventos, al mencionar que el grupo que se va a presentar en la gira de Japón es el verdadero GRUPO NICHE y tercero, el demandado en las piezas publicitarias manifiesta que es el fundador del GRUPO NICHE, situación que demuestra actos de engaño, pues está usurpando la posición que no le corresponde en la orquesta de los demandantes. De esta manera, este despacho observa que el acto de confusión está demostrado de forma indirecta, ya que el público que se informa adquiere y asiste a esos espacios promocionales, lo hace con la intención de ver al GRUPO NICHE, cuando en realidad, quien se presenta es el demandado y éste a su ves, no es actualmente participante de la agrupación musical. También, se considera probado el acto desleal de engaño al demostrarse que el demandado se hace pasar como fundador y cantante de la AGRUPACIÓN NICHE en las piezas publicitarias de las presentaciones que promociona. Las razones antes manifestadas permiten concluir, que el demandado configuró los actos desleales de engaño y de confusión, tal como se plasma en la Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE IMITACIÓN - No configuración, artículo 14 de la Ley 256 de 1996.

Sobre el particular, señala la parte demandante que se constituyen actos de imitación bajo los mismos fundamentos en los que se basó, para sustentar el acto desleal de confusión y de engaño. Para el caso concreto, el despacho a pesar de ver configurado los actos desleales de confusión y de engaño, no ve procedente la configuración del acto de imitación y eso pasará a explicarse más adelante. Es importante precisar, que no toda prestación tiene vocación de ser el punto de partida para el análisis del acto de imitación, en tanto que aquella debe caracterizarse por identificar al empresario en el mercado, singularizarlo, debe ser tal que lo diferencie de los demás competidores, tener un mérito competitivo que pueda diferenciarse de las demás prestaciones de la misma naturaleza que normalmente se encuentran en el mercado, razón por la cual, en la prestación deben estar inciertos elementos que sean fruto del esfuerzo creativo del empresario que le otorgue una ventaja concurrencial. En el caso concreto, no se advierte configurada la imitación por que no está demostrada la prestación original en cabeza del GRUPO NICHE. Es decir, que el proceso de realización y presentación de obras musicales, dentro del mercado en donde se encuentra inmerso los demandantes, no se puede determinar como prestación original el producir música o piezas del género salsa, como lo presentó el demandante en sus argumentos. Por lo manifestado anteriormente, este despacho negará la pretensión relacionada con el acto desleal de imitación. ACTO DESLEAL DE EXPLOTACIÓN A LA REPUTACIÓN AJENA - Configuración, artículo 15 de la Ley 256 de 1996.

En cuanto al acto de explotación a la reputación ajena, este despacho encuentra probado que el demandado se aprovechó del nombre, la trayectoria y el posicionamiento de la Orquesta Musical GRUPO NICHE en el mercado musical, para ofrecer sus servicios en diferentes plataformas como lo son las relaciones públicas y las redes sociales. Ahora bien, a pesar de haber sido participante del GRUPO NICHE en una temporada, eso no le otorga facultades al demandado para aprovecharse de alguna marca o expresión de tipo artístico que le pertenezca a los demandantes. Mediante el análisis probatorio realizado por este despacho, se concluye que la publicidad y el proceso de marketing que hace el demandado influye en la decisión del consumidor, quien conociendo el origen y la trazabilidad de un grupo musical de prestigio como lo es el GRUPO NICHE, termina asociando los eventos musicales del demandado con la participación del grupo de los demandantes. Por lo tanto, este despacho declarará configurado el acto desleal de explotación a la reputación ajena. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - No configuración del acto, artículo 7 de la Ley 256 de 1996. Este acto desleal está previsto en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, según el cual: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.” En relación con esta conducta basta señalar que el determinado artículo tiene como función ser un principio rector e informador, un elemento de interpretación de todo el sistema de normas

prohibitivas de la deslealtad. También es una verdadera norma de la cual se derivan deberes específicos que busca abarcar conductas desleales que no se encuentran contempladas por la tipología consagrada en la Ley de Competencia Desleal. Circunstancia de la que se sigue que la aplicación del artículo 7 no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal, tal como ocurrió en el presente caso. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Juramento estimatorio, procedencia. En cuanto a los perjuicios solicitados por los demandantes, correspondiente al valor estimado de $160000.000 pesos, este despacho considera procedente fallar a favor ya que el juramento estimatorio allegado en el escrito de demanda está soportado con el material probatorio suministrado en el presente expediente.

Elaboró: JJBV