SIC - Sentencia Rad.16-163086 de 2018

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 16 - 163086

Fecha de la providencia: 15/01/2018

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): TELMEX COLOMBIA S.A. Demandado(s): ETB S.A. E.S.P.

Juez: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante TELMEX COLOMBIA S.A. (en adelante “TELMEX”) indicó que desempeña en Colombia su actividad económica en el sector de las telecomunicaciones bajo la marca CLARO.

2. Expresó la sociedad demandante TELMEX que en el mes de febrero de 2016, recibió varias llamadas de sus clientes informando que la sociedad demandada ETB S.A. E.S.P. (en adelante “ETB”) tenía todos sus datos de la cuenta de usuario y les ofrecía el traslado automático de los servicios sin ningún trámite adicional.

3. Agregó la sociedad demandante que cuándo sus clientes preguntaban a la sociedad demandada como adquirieron su información, los funcionarios de ETB afirmaban que habían adquirido su información en razón a alianzas empresariales, fusiones empresariales, cesiones de clientes, falta de cobertura de fibra óptica de TELMEX o directivas del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, todo lo cual era falso.

4. Expresó TELMEX, que ha hecho un seguimiento a por lo menos treinta casos en los cuales se observaba el mismo patrón de conducta consistente en que ETB llamaba a clientes de TELMEX, les ofrecían el traslado automático, comparaban los servicios de TELMEX a los de

ETB para luego hacer una oferta más baja, haciendo alusión a falsas alianzas, fusiones, directivas del Ministerio, cesiones de clientes o una supuesta cobertura deficiente de TELMEX que habilitaría a ETB para entrar a operar cualquier sector.

5. Por lo manifestado anteriormente la sociedad demandante instauró la presente acción por

Competencia Desleal.

PRETENSIONES: En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: La sociedad demandante solicitó que se declare realizados los actos desleales de engaño, inducción a la ruptura contractual, violación de secretos, comparación y desviación de la clientela contenidos en la Ley 256 de 1996.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN - Acreditación. Sobre el particular, en el presente asunto se han cumplido el ámbito objetivo, subjetivo y territorial, consagrados en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996. TACHA DE TESTIMONIO SOSPECHOSO – No está llamada a prosperar. En el caso concreto, respecto de la tacha solicitada a los testimonios del señor JOHAN RODRIGO BARRIOS HERNÁNDEZ y JULIO RAMÍREZ RINCÓN por una supuesta dependencia con la sociedad demandante TELMEX, este despacho la negará en el entendido de que los presentes testimonios servirán como elementos de juicio para los argumentos proferidos en la parte motiva de la sentencia, ya que sus testimonios fueron responsivos, exactos y completos al atender cada uno de los interrogantes que les fueron formulados. Se tiene en cuenta que los testimonios surtidos fueron concordantes con los elementos de juicio existentes. En ambos casos, sus declaraciones coinciden en los puntos que refieren a la

seguridad de la información y con las declaraciones del representante legal de TELMEX, sin que por ello se puede concluir que hayan estado de alguna manera influenciados. Por el contrario, su espontaneidad y manejo de los temas fueron convincentes para esta Delegatura. Por las razones expuestas, no prosperará la tacha de sospecha que ahora se analiza, puesto que sus declaraciones concuerdan con otras pruebas y no puede perderse de vista que “La mácula con que se mira a tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y, por qué no, hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuando dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, 'de acuerdo con las circunstancias de cada caso'; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostentan. Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de septiembre 7 de 1993, Expediente 3475; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de mayo 10 de 1994, Expediente 3927). ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA – Marco normativo, elementos, configuración del acto. El artículo 8º de la ley 256 de 1996 establece que "Se considera desleal toda conducta que

tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial." Debemos tener en cuenta de que la Ley sí permite la desviación de clientela, siempre y cuando se realice por medios lícitos. Ahora bien, lo que castiga, reprocha o prohíbe es la deviación de clientela por métodos espurios, ilícitos, fraudulentos, que atenten contra la buena fe comercial y las sanas costumbres mercantiles. En el expediente se pudo evidenciar, a partir de las grabaciones aportadas en el escrito de demanda y en los testimonios rendidos en el proceso, que la sociedad demandada ETB realizó llamadas a los clientes consolidados de la sociedad demandante TELMEX, para ofrecer mejores tarifas de precios y servicios en telecomunicaciones lo cual se puede considerar una conducta apta para captar la clientela. Ahora bien, el simple ofrecimiento de servicios a pesar de ser apto para captar la clientela, no es desleal en sí mismo. Sin embargo, en el presente asunto el ofrecimiento sí estuvo rodeado de actos contrarios a la buena fe mercantil por que ETB en sus ofrecimientos a los clientes de TELMEX, informó de manera errada, que no tenían que hacer ningún tramite adicional sino que con la simple aceptación se cancelaría el servicio con la sociedad demandante TELMEX. Lo cual no es cierto, ya que solo el titular de la línea puede cancelar los servicios contratados. Esa circunstancia se comprueba con lo manifestado en el artículo 66 de la Resolución 3066 de 2011, que establece: “En cualquier modalidad de suscripción, el usuario que celebró el contrato puede

solicitar la terminación del servicio o servicios en cualquier momento, con la simple manifestación de su voluntad expresada (…)”. Así las cosas, la facultad de cancelar el servicio esta reservada únicamente para el titular de los servicios y por esta razón, lo manifestado por ETB respecto que ellos se encargaban de cancelar el servicio, es falso. Por lo antes mencionado, sí se declara probado el acto desleal de desviación de clientela porque se capturó clientela haciendo uso de aseveraciones incorrectas, falsas y contrarias a la buena fe. Hay que tener en cuenta que el el brindar información falsa, con fines concurrenciales es una conducta deshonesta que infringe los mandatos que impone la buena fe mercantil. Por otro lado, encuentra este despacho que es contrario a los principios de sinceridad y honorabilidad, el haber desvinculado a JUAN PABLO ANGULO, cliente de TELMEX, a pesar de no contar con su voluntad de contratar con ETB, y terminar de forma arbitraria su relación con TELMEX. Lo anterior, es una conducta reprochable ya que ETB se hizo pasar por el usuario para lograr la desvinculación con TELMEX. Así las cosas, en la sentencia el despacho va a declarar que la sociedad demandada ETB incurrió en el acto desleal de desviación de la clientela. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO – Marco normativo, elementos, doctrina, configuración del acto. El artículo 11 de la ley 256 de 1996 enuncia que el acto desleal de engaño es “toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas,

la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” Según lo dispuesto en la norma, “para que la conducta desplegada por un empresario pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que pueda inducir en error a los consumidores o que genere falsas expectativas en los destinatarios (…)” (Barona Vilar Silvia, Competencia Desleal - Tutela Jurisdiccional. Tomo 1. Tirant lo Blanch, Valencia 2008, página 390). Conforme al acervo probatorio allegado por las partes, encuentra el despacho que la sociedad demandada ETB incurrió en el acto desleal objeto de debate, al manifestarle a los clientes de la sociedad demandante TELMEX, que no debían realizar ningún tramite adicional para el cambio de operador; lo anterior son manifestaciones falsas que pueden inducir en error a los consumidores respecto de la actividad comercial de TELMEX. Igualmente como se evidenció en las pruebas practicadas, ETB manifestaba a los clientes de TELMEX información falsa consistente en que a partir de la llamada realizada, la factura ya no llegaría de TELMEX sino de ETB. Para el despacho la anterior información es apta para inducir en error a los clientes sobre la actividad comercial de TELMEX, pues hacían concluir de manera errada que TELMEX habría terminado el contrato sin previo aviso o cualquier otra conclusión errada por dicho comportamiento u actividad.

Por lo antes analizado, el despacho declarará probado el acto desleal de engaño, estipulado en el artículo 11 de la ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE SECRETOS – No configuración del acto. En el presente caso, a pesar de los esfuerzos de TELMEX por demostrar la seguridad alrededor de la información, lo cierto es que no se conoce como la sociedad demandada ETB tuvo conocimiento de la presente información. Tampoco se encuentra demostrado qué mecanismos de seguridad se utilizaron para vetar la divulgación de la información por parte del demandante. Lo anterior permite concluir lo siguiente. En primer lugar, que esa información relacionada con los términos y condiciones de los servicios de TELMEX es conocida por quienes participan en el mercado, lo cual pone en duda de que se esté ante una información secreta. Sumado a lo anterior, que a pesar de las medidas de seguridad físicas que tomó TELMEX para proteger la información, no se cumple con el requisito de tomar medidas suficientes para mantener la información en secreto. Tampoco se demostró que exista una obligación para los clientes de TELMEX, respecto de guardar esa información o mantenerla en secreto. Lo anterior implica a que la información puede llegar al publico de una forma relativamente fácil. Igualmente, TELMEX no demostró cómo mantener en secreto la información sobre términos y condiciones de servicio de sus clientes, le otorgaba a ETB una ventaja económica sobre los demás participantes en el mercado. Por lo manifestado anteriormente, este despacho evidencia que no se reúnen los requisitos para que la información, sea considerada secreto empresarial en los términos del artículo 16 de

la Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL – Artículo 17 de la Ley 256 de 1996, elementos para su configuración, no configuración del acto. Conforme a lo reiterado en diferentes oportunidades por este despacho, los elementos que constituyen el acto desleal son los siguientes: (i) la existencia de una relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido, así como la terminación de dicho vínculo; (ii) la irrupción en la relación contractual por parte del sujeto activo de la conducta, con el propósito de motivar la terminación irregular del vínculo; (iii) el conocimiento de la terminación del contrato por parte del agente inductor; (iv) la finalidad de expansión de un sector empresarial o la eliminación de un competidor en el mercado; y, (v) el uso de métodos o medios reprochables, tales como el engaño u otros actos análogos. En relación con este tema, es pertinente agregar que la inducción se considera legítima y es lícita en los eventos que en el ejercicio de la libre empresa -derecho reconocido en el artículo 333 de la Carta Políticaun participante del mercado como resultado del desarrollo natural y libre del mercado se limita a atraer proveedores, clientes o empleados de sus competidores mediante la presentación de ofertas u ofrecimientos, siempre que no se presenten los elementos configurativos del acto desleal. Sobre la base de las consideraciones teóricas enunciadas, se debe precisar que en el presente caso no es posible concluir que se haya tipificado el acto desleal de inducción de ruptura contractual, ya que en el acervo probatorio analizado por este despacho no se encontró que la

sociedad demandada haya realizado actos de inducción a la ruptura contractual, con la intención de provocar una expansión de su sector empresarial o eliminar a la sociedad demandante TELMEX del mercado. Como puede observarse de las pruebas del expediente, solo hay certeza de la ruptura contractual de un solo consumidor que fue el caso del señor JUAN PABLO ANGULO. Ahora bien, de los casos reportados a los ingenieros de TELMEX y los cuales rindieron testimonio en este proceso, se reportaron 38 casos por parte del señor JOHAN RODRIGO y 34 casos por parte del señor CARLOS JULIO RAMÍREZ, y este despacho considera que esa cifra no es lo suficientemente apta para considerar que nos encontramos en una conducta que tenga como finalidad, la expansión empresarial o la intención de eliminar a un competidor del mercado, por tratarse de una cifra tan baja. Por las razones manifestadas anteriormente, este despacho no declarará probado el acto desleal de inducción a la ruptura contractual. ACTO DESLEAL DE COMPARACIÓN –No configuración del acto. El despacho no encontró que la sociedad demandada ETB, mediante la comunicación con los clientes de la sociedad demandante TELMEX, haya realizado alguna comparación entre los servicios, actividades o prestaciones mercantiles de las compañías. Solamente se demostró que los asesores comerciales suministraron la oferta de los servicios de la sociedad demandada ETB a los clientes de la sociedad demandante TELMEX, como una posible nueva oportunidad de mejorar el servicio. No hay razón alguna para determinar que las comparaciones se hayan hecho con indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas de extremos no comparables. Así las cosas, solo se declarará

que el demandado incurrió en los actos desleales de deviación de clientela y el acto desleal de engaño.

EXCEPCIÓN DE MÉRITO “ACCIÓN TEMERARIA Y DE MALA FE” – Se desestima.

Por todo lo anterior se desestimará la excepción de mérito presentada por ETB según la cual, la presente acción es temeraria y de mala fe, lo anterior ya que efectivamente sí se encontró demostrado que la sociedad demandada incurrió en los actos de competencia desleal ya mencionados, y a su vez, la reclamación interpuesta por TELMEX sí está sustentada en la ley de Competencia Desleal.

Elaboró: JJBV

Revisó: AMM