SIC - Sentencia Rad.17-350566 de 2019

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 17 - 350566

Fecha de la providencia: 23/05/2019

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): SOCIEDAD ANDINA DE IMPORTACIONES Y REPUESTOS LTDA. -

SADIREP

Demandado(s): CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA.

Juez: Hugo Alberto Martínez Luna

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante, SOCIEDAD ANDINA DE IMPORTACIONES Y REPUESTOS LTDA. - SADIREP manifestó que participó en el proceso licitatorio GCSA050 de 2015 del Instituto Colombiano Agropecuario (en adelante ICA) para la adjudicación de un contrato que tenía como propósito suministrar diversos bienes al ICA.

2. La sociedad accionante indicó que CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA., sociedad accionada participó en el proceso licitatorio GCSA050 de 2015 del ICA y se le adjudicó el contrato de suministro.

3. La parte actora señaló que, durante el proceso de adjudicación, la sociedad accionada presentó unos documentos que no guardaban relación con los exigidos por la entidad para acreditar la experiencia.

4. La parte demandante afirmó que durante la ejecución del contrato antes referido, la sociedad demandada no cumplió con el Anexo 1 del Pliego de Condiciones y los bienes que suministró al ICA no obedecieron a las condiciones mínimas requeridas, pues dichos productos no contaban con las medidas establecidas, dejando fuera del mercado a SADIREP,

lo que devino en una pérdida de su clientela.

5. El 19 de octubre de 2017, SADIREP presentó proceso por competencia desleal ante la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que consideró que la conducta desplegada por CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA. configuró los actos de competencia desleal de desviación de la clientela, engaño y violación a la cláusula general.

6. En la contestación de la demanda, la sociedad accionada propuso la excepción de mérito de prescripción e indicó que, el 24 de junio de 2015 la sociedad accionante manifestó al ICA la falta de acreditación de experiencia de CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA., por lo que, presentó la demanda 2 años después de haber tenido conocimiento de ello.

TEMAS ÁMBITOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA

DESLEAL – Acreditación. En cuanto al ámbito objetivo, el acto imputado a la sociedad accionada consiste en la presunta comisión de los actos de competencia desleal consagrados en los artículos 7, 8 y 11 de la Ley de 256 de 1996, los cuales, de encontrarse probados resultarían idóneos para perjudicar a la sociedad accionante, pues su configuración derivaría en la indebida adjudicación del contrato de suministro en favor de la sociedad accionada. El ámbito subjetivo de aplicación se encuentra acreditado, ya que las partes del proceso participan en el mercado colombiano y desarrollan diversas actividades, entre las que se destaca, la comercialización de suministros, insumos y materiales. Con lo expuesto, el despacho determina que los ámbitos de aplicación de la Ley de

Competencia Desleal se encuentran demostrados.

ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA – No acreditación/ NO PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LOS HECHOS DE LA DEMANDA – Artículo 97 del

Código General del Proceso. Según el artículo 8 de la Ley 256 de 1996, “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.” Al respecto, se debe indicar que la competencia en un mercado comprende el esfuerzo de lograr una clientela y su captación solo será desleal cuando se logre por medios ilícitos o desleales, contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial. Así pues, la consecución de la clientela de manera sana y honesta no puede ser objeto de reproche, por tanto, no toda desviación de la clientela es generadora de un acto desleal. En el caso bajo estudio, la sociedad accionante manifestó que la sociedad accionada participó en el proceso licitatorio GCSA050 de 2015 del ICA y obtuvo la adjudicación del contrato de suministro. Sin embargo, no entregó los bienes requeridos por dicha entidad en las condiciones mínimas requeridas, dejando fuera del mercado a SADIREP, lo que devino en que su clientela se abstuviera de adquirir sus servicios y productos. Así las cosas, en este caso, la ocurrencia del acto desleal de desviación de la clientela implicaba

demostrar que la clientela atribuible a la sociedad demandante se abstuvo efectiva o potencialmente de solicitar sus servicios y productos para optar por los de la sociedad demandada. También que, ello se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial. Es decir, que la sociedad accionada contraviniendo parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, pretendió o conquistó clientes que de no haber mediado la referida conducta no hubiesen acudido a sus servicios. A partir de las pruebas aportadas al proceso, el despacho pudo establecer que el ICA desarrolló un proceso licitatorio con el objeto de adquirir unos bienes y que a ese proceso se presentaron 5 oferentes con el objeto de convertirse en adjudicatarios del contrato de suministro, a saber, CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA., SADIREP, MÁRQUEZ ASOCIADOS S.A.S., AVANTICA S.A.S. y EPSON LTDA., cuyas propuestas fueron sometidas a análisis conforme a los parámetros del ICA. Sin embargo, la sociedad demandante no aportó prueba que demostrara que la sociedad demandada desplegó acción o manifestación alguna en perjuicio suyo, la cual pudiera considerarse contraria a las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial. Ahora, es cierto que el proceso licitatorio le fue adjudicado a la sociedad demandada, pero ello, en sí mismo, no constituye una práctica desdeñable, pues no se pudo establecer que a través de su oferta o participación se desplegaran acciones contrarias a los parámetros de conducta de la

competencia desleal o en contra de la sociedad demandante. Por otro lado, en cuanto al señalamiento en el que se refirió que la sociedad demandada no cumplió con la entrega de los bienes requeridos por el ICA conforme a las condiciones mínimas estipuladas en el proceso licitatorio antes referido, en concreto, en las medidas de los productos; el despacho debe indicar que no se aportó prueba alguna que pretendiera acreditar dicha manifestación. Por el contrario, se encontró que el contrato que celebró la sociedad accionada con el ICA fue cumplido a entera satisfacción, tal como lo indicó el supervisor del contrato en su informe de supervisión del 21 de septiembre de 2015. Así pues, a partir del mismo informe de supervisión, el despacho pudo establecer que la sociedad accionada proporcionó al ICA los siguientes bienes: 55 jaulas metálicas plegables de forma cilíndrica para contención de murciélagos con tapa superior resortable de diámetro de 34 cm y 42 cm de alto; 85 redes de niebla elaboradas en nylon y/o poliéster de 15 a 35 mm, cuyas dimensiones eran: 2.6 a 3.0 m de alto por 6 m de frente con 4 bolsillos ; 85 redes de niebla elaboradas en nylon y/o poliéster de 15 a 35 mm, cuyas dimensiones eran: 2.6 a 3.0 m de alto por 9 m de frente con 4 bolsillos; 85 redes de niebla elaboradas en nylon y/o poliéster de 15 a 35 mm, cuyas dimensiones eran: 2.6 a 3.0 m de alto por 12 m de frente con 4 bolsillos.

Lo anteriormente expuesto, fue corroborado con la certificación suscrita por la coordinadora del grupo de gestión contractual del ICA emitida el 14 de octubre de 2015, según la cual, la sociedad accionada cumplió y ejecutó el contrato a entera satisfacción. En esa misma certificación, se señaló que para el 14 de octubre de 2015 no existía reclamación alguna por la calidad de los bienes recibidos, de acuerdo con las certificaciones expedidas por el supervisor del contrato. Al respecto, se debe recordar que el Auto número 39252 del 22 de noviembre de 2019 emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio puso de presente que, conforme al artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, el funcionario competente para hablar de las cuestiones atinentes al cumplimiento del contrato es el supervisor del mismo. Por otra parte, en el desarrollo del proceso, la sociedad accionante alegó que conforme a la certificación del 20 de octubre de 2015 emitida por el coordinador del grupo de gestión de control de activos y almacenes del ICA, Fabio Eduardo Posada, los elementos suministrados al ICA no poseían las características técnicas requeridas por dicha entidad, particularmente, en lo referente a las dimensiones de las redes de niebla. Sin embargo, el señor Posada indicó al despacho que junto con el supervisor del contrato recibió y verificó los bienes suministrados por la sociedad accionada al ICA y que dichos productos fueron recibidos a entera satisfacción. En adición, el señor Posada señaló que el supervisor del contrato manifestó que los bienes suministrados por la sociedad demandada cumplían con las especificaciones técnicas requeridas en el contrato.

Además, de acuerdo a las manifestaciones del señor Posada, en caso de que los elementos entregados no cumplieran con las especificaciones requeridas, el grupo de gestión de control de activos y almacenes del ICA se abstendría de recibir dichos bienes y se iniciaría la declaración de incumplimiento del contrato. Ahora bien, en la audiencia inicial se impuso la sanción prevista en el artículo 97 del Código General del Proceso, esto es, tener por probados los hechos susceptibles de confesión frente a los que la sociedad accionada no se pronunció. Así pues, el despacho tuvo por cierto el hecho en el que se indicó que la sociedad accionada ganó el contrato pero no cumplió el Anexo 1 del Pliego de Condiciones. Sin embargo, con las pruebas aportadas, dicha presunción fue desvirtuada. En ese orden de ideas, el despacho encuentra, sin lugar a duda, que los bienes proporcionados por la sociedad accionada al ICA cumplieron a cabalidad el objeto del contrato en las condiciones técnicas requeridas por dicha entidad. En adición, se debe indicar que no existen elementos de juicio que permitan colegir que la sociedad demandada haya desviado la clientela de la sociedad demandante por el ofrecimiento y suministro de bienes a través de un proceso licitatorio del ICA; máxime si se tiene en cuenta que no hay prueba que permita inferir cuáles clientes optaron por el servicios de la sociedad accionada en desmedro de la sociedad accionante. De manera que, no es posible tener por configurado el acto desleal de desviación de la clientela.

ACTO DESLEAL DE ENGAÑO – No acreditación/ EXCEPCIÓN PRESCRIPCIÓN ORDINARIA–

Acreditación/ PRESCRIPCIÓN ORDINARIA – Probada, jurisprudencia. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal: “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” Tal como lo refirió este despacho en la sentencia número 1205 de 2011, para la configuración del acto desleal de engaño se hace necesario que la conducta efectuada por el extremo pasivo de la demanda induzca al público a error respecto de las prestaciones o establecimientos ajenos. Es decir, se requiere de la potencialidad del comportamiento inductivo del autor para que provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad. Adicionalmente, se debe precisar que, de acuerdo con la sentencia número 1981 de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio, la difusión de información falsa en relación con las características de los productos que se ponen a disposición de los consumidores, solo tiene

carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre aspectos relevantes para la formación de la decisión de compra. En este caso, la sociedad demandante manifestó que en el marco del proceso de selección de la licitación del ICA, la sociedad demandada presentó unos documentos que no guardaban relación con los exigidos por la entidad para acreditar la experiencia. En adición, la sociedad accionante indicó que en la ejecución del contrato, la sociedad accionada entregó bienes que no cumplían con las condiciones establecidas en el Anexo 1 del Pliego de Condiciones. En cuanto a la acreditación de la experiencia, la sociedad accionada propuso la excepción de prescripción. Al respecto, el despacho debe indicar que el fenómeno de la prescripción en materia de competencia desleal se encuentra contemplado en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, el cual establece que “las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto.” Así pues, la Superintendencia de Industria y Comercio en la sentencia número 14 de 2009, indicó: “Se ha encargado de resaltar el indisoluble vínculo que existe entre la exigibilidad de la obligaciones o la posibilidad de ejercitar las acciones, de un lado, y la prescripción extintiva, del otro, hasta el punto de concluir que al momento en que surge la posibilidad jurídica de hacer efectivo el cumplimiento del derecho de que se trate, comienza a correr, de manera simultánea, el término prescriptivo que marca la

finalización de la oportunidad para demandar el señalado cumplimiento-, que dicho lapso inicia desde el momento en que el afectado tiene -o debe tenerconocimiento de la conducta tachada de desleal y de la persona que la realiza, pues es a partir de ese preciso instante cuando puede ejercitar la acción que se viene comentando.”(Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para asuntos jurisdiccionales. Sentencia No. 14 de 2009). Ahora, se debe señalar que la prescripción extintiva es aquella “provocada por el implacable paso de tiempo aunado a la inactividad de los titulares de derechos y acciones” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de junio de 2009. Expediente No. 199846401). En concordancia con la sentencia número 2125 de 16 de mayo de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio y el Tribunal Superior de Medellín en sentencia de 8 de marzo de 2004 confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de 4 de mayo de 2004 por el Magistrado Ponente Jorge Eduardo Ferreira Vargas, la Superintendencia de Industria y Comercio ha establecido que en materia de competencia desleal existen 2 tipos de prescripción: “(…) aquella, de naturaleza eminentemente subjetiva, se configura pasados dos (2) años a partir del momento en que el legitimado para ejercer la referida acción tiene conocimiento del acto concurrencial que considera desleal y de la persona que lo ejecuta; la última, de carácter objetivo, tiene lugar cuando transcurren tres (3) años

contados desde el momento de la realización del acto denunciado (art. 23, L. 256 de 1996). Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas -aunque pueden transcurrir simultáneamentey adquiere materialización jurídica la primera de ellas que se configure. Sobre este punto la jurisprudencia ha dejado sentado que “cada una de éstas prescripciones corre independientemente. La extraordinaria empieza primero y la ordinaria puede o no surgir en forma paralela, pero siempre la que se agote en primer lugar produce el efecto extintivo de la acción.” (Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Sentencia No. 2125 de 16 de mayo de 2012). En cuanto a la prescripción ordinaria, es claro que, su configuración ocurre cuando, entre el momento en el que se tuvo conocimiento del acto concurrencial señalado como desleal y el momento en el que se presentó el reclamo judicial transcurrió un lapso superior a 2 años. En el presente asunto, se configuró el fenómeno extintivo en su modalidad ordinaria, ya que el despacho encontró demostrado que entre el momento en que la parte actora conoció o debió conocer el comportamiento que aduce desleal, es decir desde el 24 de junio de 2015, fecha en la que la sociedad accionante manifestó al ICA la falta de acreditación de experiencia de la sociedad accionada y el 19 de octubre de 2017, fecha de la presentación de la demanda, transcurrió un lapso superior a 2 años. Adicionalmente, se debe indicar que el ICA no acogió los reparos presentados por la sociedad

demandante respecto de la falta de acreditación de experiencia de la sociedad demandada dentro del proceso licitatorio. Por lo expuesto, respecto de la acreditación de la experiencia, el despacho concluye que la presentación de la demanda no fue oportuna, teniendo en cuenta que transcurrió un lapso superior a 2 años desde que la sociedad accionante tuvo conocimiento de que la sociedad accionada no acreditó en debida forma su experiencia. De tal manera que, se declarará probada la excepción de prescripción en lo que respecta al supuesto fáctico ya referido. Ahora bien, en cuanto a la entrega de los materiales en las condiciones técnicas requeridas, el despacho debe reiterar que la sociedad accionante no demostró dicho hecho. Por lo que, no se tendrá por acreditado el acto desleal de engaño.

ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA CLÁUSULA GENERAL – No acreditación.

La cláusula de prohibición general establecida en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal tiene como función ser un principio informador y un elemento de interpretación de las normas prohibitivas de la deslealtad de la competencia. También, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de

1996. Razón por la cual, la evocación de la cláusula general no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal.

En este caso, la sociedad demandante no planteó una acusación diferente a las ya estudiadas en los demás actos de competencia desleal, por lo tanto, la pretensión que solicitaba la declaración de la configuración de la violación a la cláusula general no está llamada a prosperar.

Elaboró: LOS

Revisó: AMM