SIC - Sentencia Rad.17-95808 de 2021

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 17-95808

Fecha de la providencia: 11/06/21

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): IMPORTADORA FERTIPETROLEOS TASAJERO S.A.S. EN

LIQUIDACIÓN - FERTIPETROL S.A.S.

Demandado(s): ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

Juez: José Fernando Sandoval Gutiérrez

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La demandante y la demandada, en adelante FERTIPETROL y TERPEL respectivamente, son competidores en el mercado de almacenamiento y distribución mayorista de combustibles líquidos derivados de petróleo en la zona de frontera de Norte de Santander.

2. La demandante alegó que TERPEL prestaba sus servicios en Norte de Santander como distribuidor y almacenador de combustibles líquidos derivados del petróleo, sin contar con los permisos ambientales requeridos para el efecto.

3. La demandante manifestó que mediante Resolución No. 687 del 13 de septiembre de 2010 la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (en adelante CORPONOR), interpuso sanción equivalente a 20 salarios mínimos legales vigentes a TERPEL por no cumplir con el objeto del permiso para operar la Planta de Abastecimiento ubicada en el municipio de Villa del Rosario, toda vez que TERPEL no contaba con el permiso de vertimiento requerido para operar dicha planta.

4. La demandante afirmó que el 13 de junio de 2013, TERPEL presentó a CORPONOR, la

solicitud de permiso de vertimiento para la operación en la planta mencionada, esto fue más de 2 años después de haberse impuesto la sanción, permiso que fue conferido mediante Resolución No. 0010 de 2015 por CORPONOR, con una capacidad total de almacenamiento de 480.000 galones de combustible.

5. La demandante manifestó que TERPEL inició la construcción de nuevos tanques, con anterioridad a contar con la autorización de la ampliación de la planta por parte del Ministerio de Minas y Energía, por lo cual interpuso queja ante el Ministerio de Ambiente y

Desarrollo Sostenible.

6. FERTIPETROL indicó que CORPONOR, en virtud de la queja trasladada a esta Entidad, identificó que después de la ampliación de la planta, la capacidad de almacenamiento correspondía a 1.660.000 galones de combustible, esto es, un incremento de más de dos veces de la capacidad autorizada, pues para la fecha solo contaba con autorización de almacenamiento de 480.000 galones. Además, manifestó la demandante que CORPONOR estableció en su informe técnico que la planta de TERPEL estaba operando con la ampliación efectuada sin el permiso para operar con la infraestructura nueva.

7. Mediante la Resolución No. 034 de 2017, expedida por CORPONOR, “Por medio de la cual se impone una medida preventiva y se dictan otras disposiciones”, se dispuso que TERPEL no dio cumplimiento a las normas ambientales para la construcción y funcionamiento de la planta ubicada en Villa del Rosario y su posterior ampliación, como quiera que continuó ejecutando las actividades sin informar y solicitar la modificación del permiso de

vertimientos otorgado, tal como lo contempla el artículo 2.3.3.3.5.9 del Decreto único Reglamentario 1076 de 2015.

8. La demandante manifestó que mediante Auto No. 31073 de 2017, CORPONOR ordenó la “Apertura de la Investigación Administrativa Sancionatoria Ambiental”, en contra de TERPEL.

9. A pesar de las órdenes administrativas que impusieron la medida preventiva, afirmó la demandante que la misma no se cumplió. 10.FERTIPETROL indicó que, como consecuencia del desacato de TERPEL a la orden de CORPONOR, interpuso solicitud cautelar ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud del presente proceso, la cual fue negada mediante Auto No. 34946 de 2017. 11.La demandante manifestó que, solo hasta la expedición de la Resolución No. 950 de 29 de diciembre de 2017, TERPEL contó con el permiso de vertimientos necesario para operar 1.660.000 galones de capacidad de almacenamiento en la Planta Villa del Rosario. 12.La demandante alegó que, TERPEL habría incurrido en el acto desleal contenido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, toda vez que TERPEL violó lo contenido en las Leyes 23 de 1973 y 1333 de 2009, así como en los Decretos 2811 de 1974, 3930 y 4728 de 2010, y 1076 de 2015.

PRETENSIONES: En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se declare que TERPEL incurrió en el acto de competencia desleal de violación de normas conforme a lo contenido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, con ocasión de la

operación de la planta “Villa del Rosario”, sin contar con el adecuado permiso de vertimientos. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a TERPEL a resarcir los daños y perjuicios que el acto de competencia desleal en que incurrió le causó a FERTIPETROL, mediante el reconocimiento y pago de las sumas que resulten probadas en el curso del presente proceso, perjuicios que a la fecha de la presentación de la demanda se estiman en la suma de ONCE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($11.725.700.000), los cuales se discriminan así:  A título de lucro cesante la suma de DIEZ MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($10.194.400.000).  Por concepto de daño emergente la suma de MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN

MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.531.300.000).

TERCERA.- Que se condene a TERPEL en costas y agencias en derecho.” TEMAS ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL - Fin concurrencial/ PRESUNCIÓN FINALIDAD CONCURRENCIAL - Inciso 2º del artículo 2 de la Ley 256 de 1996. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 256 de 1996: “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la

participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” El ámbito objetivo que aparece en el artículo 2º de la Ley de Competencia Desleal, básicamente corresponde a uno de los primeros filtros que se tienen que analizar a fin de verificar si el caso que se puso en conocimiento de la autoridad jurisdiccional realmente corresponde a uno que pueda ser estudiado a la luz de las normas sobre la leal competencia. Concretamente este ámbito, el ámbito objetivo, es el que permite determinar a qué tipo de comportamientos son aplicables la normas sobre la leal competencia, que básicamente son aquellos que reúnan dos características: la primera, consiste en que el comportamiento debe ser realizado en el mercado; y la segunda, es que debe ser realizado con fines concurrenciales. Si estos dos requisitos no se cumplen la conclusión a la que debe llegarse es que el comportamiento por el que se demanda no puede ser sometido a un juicio de competencia desleal, pues el ámbito de aplicación de la Ley 256 no lo alcanza, dejándolo entonces “por fuera de”. Este mismo artículo establece una presunción sobre la finalidad concurrencial en el comportamiento, que opera cuando éste es objetivamente apto para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. Sin embargo, se trata de una presunción que admite prueba en contrario; luego el demandado cuenta con la posibilidad de desvirtuarla dentro del proceso, para lo cual lo que tiene que hacer es demostrar que con la ejecución del comportamiento por el que se le demanda, su finalidad no era la de mantener o incrementar su participación en el mercado, ni tampoco la de un tercero, sino que tenía una finalidad distinta.

De lograr desvirtuarse tal presunción en el proceso, las pretensiones encontrarían su inmediato fracaso, pues el comportamiento del demandado no podría ser enjuiciado bajo las leyes sobre la leal competencia, al estar por fuera de su ámbito de aplicación. No puede hablarse competencia desleal sin comenzar por superar los ámbitos de aplicación que aparecen en los artículos 2, 3, y 4 de la Ley 256 de 1996. Si no se superan esos ámbitos, no se puede avanzar hacia el estudio de las conductas de los artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996.

EXCEPCIÓN DE MÉRITO “AUSENCIA DE FINALIDAD CONCURRENCIAL” - Probada.

A partir de las pruebas practicadas, quedó demostrado que TERPEL no ejecutó el comportamiento por el que se le demandó, con fines concurrenciales. Su finalidad era otra, no era la de mantener o incrementar su participación en el mercado. Concretamente, el comportamiento que se atribuye a TERPEL y que fundamenta la supuesta comisión del acto de competencia desleal, consiste en que esta sociedad construyó unos tanques en la planta de Villa del Rosario con los que amplió su capacidad de almacenamiento, y para ello, no contaba con los permisos exigidos por las normas ambientales. Siendo ello así, para someter ese comportamiento a un juicio de deslealtad, es fundamental establecer si la ampliación de capacidad de almacenamiento hecha por TERPEL en 2016 tuvo fines concurrenciales, ya que de no ser así, este caso no es de interés para la Ley 256 de 1996, bajo el entendido de que escapa de su ámbito de aplicación. Mediante Resolución No. 41429 del 29 de diciembre de 2015 allegada con la demanda, el

Ministerio de Minas y Energía autorizó a COOMULPINORT para ejercer la distribución mayorista de combustibles en el departamento de Norte de Santander, desde la planta de almacenamiento de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., autorización que regía a partir del 1º de enero de 2016. En esta misma Resolución se exceptuó a COOMULPINORT por el término de 12 meses del requisito establecido en el parágrafo 2º del artículo 2.2.1.1.2.2.3.83 del Decreto 1073 de 1015, el cual establece que para iniciar la operación el distribuidor mayorista deberá contar como mínimo con una planta de abastecimiento, con una capacidad de almacenamiento de por lo menos el 30% del volumen mensual señalado del numeral 7 de este artículo. De manera que COOMULPINORT optó por la opción de almacenar el combustible en la planta de TERPEL, y tal decisión fue avalada por el Ministerio de Minas y Energía, que concedió por acto administrativo la respectiva autorización. Puestas de este modo las cosas, una primera gran conclusión a la que debe llegarse, es que la razón por la que TERPEL arrendó parte de su capacidad de almacenamiento a COOMULPINORT, pese a ser uno de sus competidores, fue por la sugerencia que hizo el Ministerio de Minas y Energía, debido a que la Cooperativa se había quedado sin espacio donde almacenar el combustible, puesto que se había terminado el contrato que la unía a FERTIPETROL; lo cual es evidente, pues si la Cooperativa ya no contaba con una planta de almacenamiento, aunque fuera arrendada, se ponía en riesgo la continuidad en la prestación de sus servicios, lo cual a su

vez, podría desembocar en la afectación de todos los beneficios sociales y en la lucha contra el contrabando de combustible, que constituían la razón de ser de COOMULPINORT. Es evidente que el hecho de que TERPEL arrendara a COOMULPINORT parte de su capacidad, iba a restarle en alguna parte la suya, y en la anterior declaración se concluye que esa reducción de la capacidad de TERPEL generaba también la reducción de los inventarios, los cuales son de gran importancia en este mercado, para garantizar que, frente a una contingencia por circunstancias como paros, derrumbes, entre otras, no se genere una situación de desabastecimiento en la zona. De esta manera, la segunda gran conclusión a la que debe llegarse es que debido a que TERPEL arrendó parte de su capacidad de almacenamiento a COOMULPINORT, por las razones antes explicadas, ya no contaba con la misma capacidad para mantener un inventario de 9 días con el que pudiera afrontarse una contingencia capaz de generar un desabastecimiento en la zona, circunstancia que es relevante tratándose de un producto como el combustible. En esa medida, ningún incentivo tendría TERPEL para ampliar su capacidad de almacenamiento sólo con el fin de mantener la participación en el mercado de COOMULPINORT, pues este es su competidor y, por tanto, con quien disputa clientela. Además, no era obligatorio que le arrendará, de hecho, de haberse negado a hacerlo, posiblemente TERPEL habría podido eliminar competencia, pero aún así TERPEL no actuó de esa forma. Así, lo que hay detrás del comportamiento por el que fue demandado TERPEL no es nada

distinto a contar con la infraestructura para evitar un desabastecimiento en la zona ante alguna contingencia. Pero ello se deriva a su vez, no de la finalidad de mantener o mejorar su participación en el mercado mayorista de combustible, ni tampoco la de COOMULPINORT que es su competidor, sino de la finalidad de contribuir con la continuidad de una Cooperativa que cumple una importante función social y de lucha contra el contrabando. Sobre la base de lo anterior, se concluye que ha quedado desvirtuado en este expediente que la conducta atribuida a TERPEL tuviera finalidad concurrencial. Es decir, hay pruebas suficientes para destruir la presunción establecida en el inciso 2º del artículo 2 de la Ley 256 de 1996. Esto significa que no aparece verificado el ámbito objetivo, pues no se cumple con uno de sus dos elementos, y debido a eso, el caso traído a esta instancia por FERTIPETROL no cabe en el espectro de la norma sobre la deslealtad en el mercado. COMPETENCIA DE LA SIC - No competencia por violación de normas ambientales/ RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES - Inciso 3º del artículo 282 del Código General del Proceso. Si es que se han violado normas ambientales, el escenario de resolución no es el de la competencia desleal, teniendo en cuenta lo explicado, y justamente para eso es el ámbito objetivo, para poder diferenciar aquello que le corresponde resolver a la legislación sobre el correcto ejercicio competitivo, de aquello que definitivamente no cabe dentro de su ámbito de interés, tal como aquí ocurrió. Este no es un caso de competencia desleal. Así, se negarán todas las pretensiones de la demanda sin que sea necesario entrar en el análisis

de fondo sobre el acto de competencia desleal alegado, pues el análisis del ámbito objetivo y su no cumplimiento, son suficientes para el fracaso de toda la demanda. Tampoco es necesario abordar todas las excepciones, pues lo dicho en esta providencia es suficiente para que se descarte todo lo que se pedía en la demanda. A respecto, téngase en cuenta que los términos del artículo 282 del Código General del Proceso: “Si el juez se encuentra probada una excepción que conduzca rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar la restantes.”

Elaboró: AMM