SIC - Sentencia Rad.18-133251 de 2020

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 18 - 133251

Fecha de la providencia: 13/07/2020

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A.

Demandado(s): AVANTEL S.A.S.

Juez: Hugo Alberto Martínez Luna

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. Manifestó la sociedad demandante que realizó su actividad económica en el sector de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información, en el territorio colombiano bajo la marca CLARO y, en el marco de dicha actividad prestaba servicios de internet móvil en las modalidades prepago y pospago.

2. Señaló la sociedad accionante que la sociedad demandada ofrecía en el mercado colombiano planes de telefonía móvil que incluían el servicio de internet y, en consecuencia, eran competidores del mismo mercado.

3. Mencionó la parte actora que, dentro de las piezas publicitarias del extremo pasivo, no se informaron las condiciones esenciales aplicables al servicio de datos en las ofertas de sus planes pospagos y prepagos.

4. Afirmó el extremo activo que el consumidor medio, tomó como factor decisivo al elegir su operador móvil la totalidad de los datos que ofertó la sociedad demandada, sin saber bajo qué condiciones se podía usar la red 4G, ni cómo las condiciones técnicas implicaban una restricción a las gigas totales de navegación.

5. Expresó la sociedad demandante que la conducta de la sociedad accionada, configuró los actos desleales de engaño, desviación de la clientela, violación de normas y violación a la

prohibición general. TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY 256 DE 1996 – Acreditación, doctrina (ámbito objetivo) / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Acreditación. En el presente proceso se encuentran debidamente acreditados los ámbitos de aplicación y legitimación según la Ley 256 de 1996. En todo caso, el despacho no advirtió que existiera un debate en este proceso acerca de los mismos, por tanto no considera necesario hacer comentarios adicionales. Frente a las manifestaciones efectuadas por la apoderada de la sociedad accionada, según las cuales, la presente acción no se dirige a salvaguardar los intereses de los consumidores sino a limitar el ejercicio concurrencial y de competencia de la sociedad demandada. Es de señalar que el artículo 2 de la Ley 256 de 1996 hace referencia a que, “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales”. Es necesario advertir que esta figura, es un aspecto normativo independiente de la intención de cometer un acto con el cual se pueda perjudicar al mercado o a cualquiera de sus participantes, pues la simple conducta debe ser idónea para que al final, el actor pueda obtener algún beneficio para sí o para un tercero, así este no haya sido su propósito. Al respecto, la doctrina especializada ha manifestado: “La finalidad concurrencial no depende del propósito y de la voluntad de quien lleva a cabo el comportamiento considerado y, en particular, del específico propósito de obtener una mejora en la posición competitiva propia, o de un tercero, o de incrementar las contrataciones de las prestaciones propias, o de un

tercero, ni tan siquiera del conocimiento real o debido de la actitud de la propia conducta para promover o asegurar las prestaciones propias o ajenas. Por el contrario, para que pueda apreciarse la existencia de la finalidad concurrencial, bastará, y ese es el objeto de la presunción legal, que el comportamiento considerado y realizado en el mercado resulte objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias, o de un tercero. Esto es objetivamente adecuado para incluir en la estructura y procesos de mercado sea actualmente, sea en el futuro”. (Massaguer, José. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Ediciones Cívicas. Primera Edición. 1999. Pág. 123). En el caso particular y conforme se expuso en el auto que resolvió la solicitud cautelar, de comprobarse el eventual uso de manifestaciones falsas o erróneas respecto a la oferta de servicios de la sociedad accionante para que sus usuarios se portaran hacia los servicios de la sociedad demandada, se podría impactar negativamente los intereses del extremo activo. Así las cosas, las supuestas conductas irregulares que se endilgan a la sociedad accionada, podrían representar una situación idónea para que su participación en el mercado pueda fortalecerse, así este no haya sido su objetivo o el mismo no se haya concretado. EXCEPCIÓN “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL” – Marco normativo y jurisprudencial, no prosperidad. Respecto a la excepción de prescripción alegada por la sociedad demandada, el despacho encuentra que, la prescripción extintiva, “provocada por el implacable transcurso del tiempo

[aunado] a la inactividad de los titulares de derechos y acciones”, se encuentra regulada en materia de competencia desleal por el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, según el cual "las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto". Debiéndose agregar, sobre el particular, que las dos formas de prescripción son independientes y autónomas -pero pueden transcurrir simultáneamente-, aunque adquiere materialización jurídica la primera de ellas que se configure, punto sobre el cual la jurisprudencia ha dejado sentado que "Cada una de estas prescripciones corre independientemente. La extraordinaria empieza primero y la ordinaria puede o no surgir en forma paralela, pero siempre la que se agote en primer lugar produce el efecto extintivo de la acción" (Tribunal Superior de Medellín. Sentencia de 8 de marzo de 2004). Con base en lo anterior, el despacho menciona que en reiteradas oportunidades, como en la Resolución No. 10875 de 2005 y la sentencia No. 14 de 2009, este despacho ha establecido, con base en la norma citada, en la posición de un reconocido sector de la doctrina y en la jurisprudencia que se ha encargado de resaltar el indisoluble vínculo que existe entre la exigibilidad de las obligaciones o la posibilidad de ejercitar las acciones, de un lado, y la prescripción extintiva, del otro, hasta el punto de concluir que al momento en que surge la

posibilidad jurídica de hacer efectivo el cumplimiento del derecho de que se trate, comienza a correr, de manera simultánea, el término prescriptivo que marca la finalización de la oportunidad para demandar el señalado cumplimiento, que dicho lapso inicia desde el momento en que el afectado tiene -o debe tenerconocimiento de la conducta tachada de desleal y de la persona que la realiza, pues es a partir de ese preciso instante cuando puede ejercitar la acción que se viene comentando. Ahora bien, en relación con la excepción de prescripción alegada, aun cuando la sociedad accionada no precisó a cuál de las dos formas extintivas hace referencia, para el despacho es evidente que ninguno de los supuestos del artículo 23 de la Ley 256 de 1996 se configura. Ello, porque es claro que entre la fecha en la que se lanzaron las piezas publicitarias que se alegan desleales, es decir mayo de 2017 y, la presentación de esta acción el 12 de julio de 2018, transcurre un lapso aproximado de un año y dos meses, cómputo que notoriamente no corresponde con las exigencias de la norma. Es de recordar que las fechas de publicación de los videos alegados como desleales, no fueron un aspecto de discusión dentro del presente proceso, pues incluso la propia accionada indicó como cierta la fecha de emisión de los comerciales. De lo anterior, se concluye que la formulación de la demanda fue oportuna, teniendo en cuenta que no transcurrió un lapso equivalente a 2 años desde la publicación y la presente reclamación judicial. Así las cosas, la excepción de mérito propuesta no está llamada a prosperar.

ACTO DESLEAL DE ENGAÑO – Artículo 11 de la Ley 256 de 1996, prespuestos para su configuración, jurisprudencia, no configuración. Este despacho consideró en la sentencia No. 1205 de 2011, que para la configuración del acto enunciado se hace necesario que la conducta efectuada por el sujeto pasivo de la demanda, induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones o establecimientos ajenos, es decir, se requiere la potencialidad del comportamiento inductivo del autor para que provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad. Se trata, en suma, de ofrecer una falsa representación de la realidad, que induzca en error si quiera de manera potencial, al receptor de dicha información. Es pertinente precisar que, acorde con la definición legal del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, la difusión de información falsa en relación con características determinantes de los productos que se ponen a disposición de los consumidores tiene carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales aspectos, debiendo ser estos relevantes para la formación de la decisión de compra de los mencionados destinatarios de la información. Así lo determinó la Superintendencia de Industria y Comercio, en la sentencia No. 1981 de 2002. Para resolver este punto, lo primero a destacar es que la sociedad demandante señaló en su acusación que, desde mayo de 2017, la sociedad accionada había ofertado servicios de telecomunicaciones, específicamente de navegación a internet móvil a través de datos en las modalidades pospago y prepago, utilizando piezas publicitarias cuyo contenido omitía y no

especificaba las condiciones reales del servicio. En particular, respecto de la capacidad de navegación en las distintas redes disponibles a saber: 2G, 3G, 4G. Para sustentar su acusación, la sociedad demandante aportó los volantes publicitarios como prueba documental, donde se informa la totalidad de los datos de navegación sin especificar que su capacidad se divide en dos porciones: una para navegación en red 4G y otra que no está sometida a la restricción del uso en 4G. Añadió que la publicidad desplegada por la sociedad accionada, tampoco informaba al usuario respecto de la necesidad de contar con equipos aptos técnicamente para soportar la navegación en esta red y finalmente, expresó que el documento de condiciones y restricciones de servicios de la sociedad demandada no es adecuado. En este caso particular, para el despacho es claro que conforme a los autos que declararon la medida cautelar y el cumplimiento parcial de la orden, las piezas publicitarias acusadas en la solicitud cautelar inicial y sus modificaciones, allegadas en el escrito de 26 de junio de 2018, ofertan un total de capacidad de navegación haciendo énfasis en el tipo de red 4G pero omitiendo especificar que, de ese total, existen sendas proporciones también indeterminadas en redes 2G y 3G. Dadas las circunstancias del caso, es innegable la potencialidad de error que pudieron generar dichas piezas publicitarias, advirtiendo que las mismas implementan una serie de advertencias a manera de leyenda aclaratoria, las cuales, por las condiciones en que se emplean, se tornan ambiguas y de difícil comprensión, además pretenden expresar un contenido técnico y guardan

una menor proporción dentro del mensaje principal, cuya misión induciría en error respecto de las prestaciones adquiridas. A ello, se suma que la disposición de elementos dentro de la publicidad, dificultaría la percepción y aprehensión de la leyenda de advertencia por parte del público objetivo. En consecuencia, estas condiciones son idóneas para generar una expectativa errónea del servicio contratado, porque las características y calidades ofrecidos en la publicidad no especifican la calidad de navegación disponible en cada una de las redes dispuestas, entiéndase 3G y 2G. Ahora bien, vale la pena destacar que en las piezas publicitarias que se aportaron, la sociedad demandada implementó una nueva oferta que tenía una capacidad de navegación que se disfrutaba en su totalidad con la red 4G, la cual también permitía acceder a otras redes 2G y 3G, sin generar costo alguno para el consumidor. Esta situación implica que, para efectos de la conducta bajo análisis, las nuevas piezas publicitarias sí informarían al público respecto de condiciones, objetivas, reales y verificables de su oferta, que consiste en adquirir una capacidad de navegación ilimitada en todas las redes y cuya contraprestación se determina únicamente por la capacidad de red 4G adquirida, lo que ciertamente haría innecesario especificar la información relativa a la cantidad disponible de navegación en otras redes 2G y 3G, conforme se expuso en el auto No. 79081 de 02 de agosto de 2019. Así las cosas, para el despacho es dable concluir que, si la sociedad demandada a través de sus esfuerzos publicitarios pudo afectar la libertad de elección y generar una idea errónea en los consumidores a partir de la omisión de una información, dicho comportamiento se desarrolló

desde mayo de 2017 hasta diciembre de 2018, que es el momento en el que la sociedad accionada implementó la nueva oferta con sus piezas publicitarias. En este sentido, si bien es cierto que podría considerarse configurado el acto desleal de engaño, el mismo solo acaeció durante este periodo determinado de tiempo. Lo anterior, no es menos cierto bajo la consideración de que el público objetivo posea o no un nivel de entendimiento respecto de la jerga utilizada para efectos describir ciertos aspectos técnicos de la oferta, pues conforme se señaló, la composición de las piezas publicitarias sumado a la omisión de la información general, al menos potencialmente, crea una idea errónea respecto de las calidades y características del servicio adquirido. Ahora bien, respecto de la omisión de los requisitos y condiciones técnicas de la oferta acusada como desleal, es dable mencionar que contrario a las acusaciones de la sociedad accionante, en las pruebas documentales allegadas con las solicitudes cautelares, se evidenció que el accionado sí especificó la existencia de condiciones y restricciones para acceder a la red, así como la necesidad de un equipo compatible con la tecnología 4G y, la existencia de unos pliegos y condiciones que eran consultables a través de unos portales web. Al revisar la información, se evidencia que dentro de la misma se incluyó una descripción sobre los planes pospago, las zonas de cobertura, las áreas donde el servicio se presta mediante rooming automático, la activación de los servicios en equipos terminales y la compatibilidad de la red 4G con la tecnología IDEM. Así las cosas, aunque puede considerarse que la sociedad accionada, a través del contenido de su oferta y piezas publicitarias desplegadas, desde mayo de 2017 hasta diciembre de 2018

incurrió en el acto desleal de engaño al omitir y no especificar las proporciones de la capacidad de navegación correspondientes de las redes 2G, 3G y 4G. Lo cierto es que, la configuración del acto desleal de engaño no es atribuible porque quedó establecido que incluso las piezas acusadas en la solicitud cautelar sí especifican tales cuestiones. ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA – Artículo 8 de la Ley 256 de 1996, configuración. Debe tenerse presente que la competencia en un mercado es el esfuerzo por lograr la clientela y solamente será censurable cuando se realice por medios ilícitos o desleales, contrariando una sana costumbre mercantil o un uso honesto en materia industrial o comercial. A contrario sensu, la consecución de la clientela en forma sana u honesta, no puede ser objeto de reproche bajo esta perspectiva. Por tanto, no toda desviación de la clientela, trátese esta última de la real o potencial, es generadora de un acto desleal, pues lo anterior solamente resulta predicable de aquella conducta que lleve implícito un obrar contrario a una sana costumbre mercantil o a un uso honesto en materia industrial o comercial. Estos parámetros de referencia no solo aparecen en el artículo 8 sino también en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, donde las cualificaciones empleadas por el legislador en las normas, de “sana” para la costumbre y “honesto” para el uso industrial y comercial, le dieron una connotación ética al proceder de las personas que concurren en una actividad, porque si bien

hay libertad de empresa y de iniciativa privada, las conductas de los participantes del mercado deben adecuarse no solamente a la legislación positiva, sino también a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos industriales o comerciales de carácter local o nacional. De esta manera no se puede desconocer el especial énfasis del legislador por señalar que para tildar de desleal el actuar de un agente del mercado su comportamiento debe ser contrario a una “sana costumbre mercantil” o a un “uso honesto en materia industrial y comercial”.

Costumbre mercantil: Respecto a la costumbre mercantil y su calificación en la Ley de Competencia Desleal, es de conocimiento general, que los albores de la legislación positiva estuvieron antecedidos por la obligatoriedad de las costumbres, las cuales posteriormente vinieron a conformar el llamado derecho consuetudinario, basado en prácticas obligatorias, generalizadas, públicas y uniformes del grupo social, en oposición al derecho positivo con origen en el Estado mismo. Por tanto, la costumbre viene a considerarse como un uso implantado en una colectividad y apreciado por ésta como jurídicamente obligatorio.

Sin olvidar el origen consuetudinario del derecho mercantil, el artículo 3 del Código de Comercio se refiere a la “costumbre” para señalar sus elementos determinantes, a saber: (i) publicidad de sus hechos constitutivos; (ii) uniformidad de los mismos; (iii) reiteración en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. Si confluyen estos elementos, la costumbre mercantil tendrá de la misma autoridad

que la Ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta ni tácitamente, adquiriendo entonces, el talante de fuente de derecho. Ahora bien, desde el punto de vista del contenido de la costumbre y de la función que cumple frente a la Ley, ésta ha sido clasificada en tres categorías: la costumbre secundum legen o costumbre según la Ley, la praeter legen o costumbre que llena los vacíos de la Ley y la contra legen o costumbre opuesta a la Ley, las cuales sirven para definir aquellas prácticas que están de acuerdo con la Ley, o que contribuyen a integrarla, o las que regulan situaciones no contempladas en ésta y, por lo tanto, entran a suplir los vacíos dejados por el derecho positivo, o expresan un precepto contrario al contenido en la Ley. Otros ordenamientos legales nacionales, se refieren a la costumbre con el calificativo de “buena” al apreciar los hechos, los usos y costumbres propios del medio social y cultural en que las personas se han desenvuelto habitualmente, reconociendo con ello que el Estado admite efectos jurídicos a diferentes tradiciones y costumbres referidos a la forma de ejecutar unos comportamientos sociales en cualquiera de sus manifestaciones, como la cultura, el arte, los oficios, el comercio y la industria. Sin embargo, al poder coexistir dentro de un determinado contexto sociocultural, tanto costumbres como usos, sanos o insanos, honestos o deshonestos, el fallador, siempre deberá proferir su decisión judicial de acuerdo con juicios de valor orientados por referentes como la justicia, la equidad en que se desarrolla la conducta del individuo, patrones que determinarán la

calificación de sanidad de la costumbre u honestidad del uso. Así la cualificación que el legislador hizo en la Ley de Competencia Desleal pretende evitar que los participantes del mercado puedan caer en conductas insanas o deshonestas, que a pesar de gozar de cierta aceptabilidad y reconocimiento social, deben excluirse del ejercicio de la actividad competitiva, en procura de amparar la primacía de valores que comporten sanidad o probidad en el actuar concurrencial. Sobre el particular la Cámara de Comercio de Bogotá ha dicho: “En términos generales, la doctrina se abstiene de caracterizar de una manera precisa el concepto de buenas costumbres, toda vez que se trata más de una cuestión moral que jurídica por considerar que el tema remite a un problema puramente axiológico, pues la apreciación que califica como buenas ciertas costumbres y descalifica otras, constituyen juicios de valor que requieren el máximo cuidado para su juzgamiento. (…) En el otro extremo del problema, se sitúa un pensamiento que con el ánimo de atenerse a los hechos, descarta todo ideal religioso o filosófico para concretarse en los hechos y la opinión común, ubicándose a gran distancia del planteamiento axiológico. En otro sentido, se considera que para obtener el significado axiológico positivo de las costumbres, es necesario recurrir a valores, indagando a qué valores se atiene la comunidad para ello y de dónde provienen, pues existirán comunidades que se atendrán a valores religiosos, otras a valores filosóficos y otras a valores simplemente civiles, políticos, sociológicos,

etcétera, sin que al respecto pueda establecerse una sola línea, puesto que se trata en definitiva, de un problema vinculado a la libertad y a las múltiples creaciones originales que en ella ofrecen los hombres en las distintas comunidades jurídico sociales”. (Cámara de Comercio de Bogotá. Costumbres Mercantiles. Año 2006. Págs. 44 y 45). En articulado posterior, el estatuto comercial colombiano hace referencia a la costumbre como medio auxiliar no solo para interpretar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, sino para interpretar los actos y convenios mercantiles -artículo 5-. Los artículos siguientes se ocupan de la forma de probar su existencia -artículos 6 a 9-, ya sea de carácter interno, extranjero o internacional, quedando claro en ellas que la costumbre requiere de prueba calificada en la propia Ley comercial. Del mismo modo la Ley procesal regula la forma de probar los usos y costumbres en general y, de forma especial, la prueba de la costumbre mercantil en el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil expresando: “la costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: 1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia.

2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.” En conclusión, cuando en materia de competencia desleal se habla de “sana” costumbre mercantil, además de indicarse cuál es el hecho generador de la costumbre invocada en el proceso, deberá asumirse la carga probatoria de su existencia en tanto costumbre mercantil, así

como la vigencia de aquella para la época de los hechos y su correspondencia con parámetros de sinceridad y buena intención que reflejen esas buenas maneras de obrar dentro del entorno socioeconómico y cultural de que se trate. En conclusión, cuando dicha materia de competencia desleal se habla de sana costumbre mercantil, además de indicarse cuál es el hecho generador de la costumbre invocada en el proceso, deberá asumirse la carga probatoria de su existencia en tanto costumbre mercantil, así como la vigencia de aquella para la época de los hechos y, su correspondencia con parámetros de sinceridad y de buena intención, que reflejen esas buenas maneras de obrar dentro del entorno socioeconómico y cultural de que se trate. Usos honestos en materia industrial o comercial: Por otro lado, sobre los usos honestos en materia industrial o comercial y su calificación en la Ley 256 de 1996, se ha esbozado en líneas anteriores que toda costumbre lleva implícita la existencia de un uso, pero que no todo uso lleva a la existencia de una costumbre. Bajo el anterior criterio podemos acercarnos al entendimiento del concepto “uso”, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico positivo no lo define, ni tampoco dilucida sus caracteres. Por vía doctrinal, los autores han señalado que mientras la costumbre tiene un componente de obligatoriedad dentro de un determinado espacio y tiempo, tal característica se encuentra ausente en los usos, pues si bien son prácticas corrientes en un medio en concreto, aún no gozan del reconocimiento colectivo de obligatoriedad. Por eso es dable afirmar que el uso

antecede en su origen, a la costumbre. Buscando una aproximación más precisa a la palabra ‘uso’ en el contexto de la expresión ‘usos honestos en materia industrial o comercial’, podemos traer a colación el concepto que ofrece la doctrina al decir que: “Por uso se entiende la observancia de una regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad. Cuando esa regla de conducta se observa, con conciencia de su obligatoriedad, nos hallamos ante una costumbre. En cambio, por práctica se entiende la conducta observada por las partes en sus relaciones precedentes” (Halperin, Isaac. Introducción al Derecho Mercantil. Sexta edición. 1992. Pág. 108). Pues bien, en forma similar a lo legislado en materia de la costumbre, la Ley de competencia desleal también adjetiva el ‘uso’ en el campo industrial o comercial, en los artículos 7 y 8 de la Ley de Competencia Desleal, con el calificativo de “honesto”. Con ello se descubre que, al igual que la costumbre, el legislador también previó para el uso invocado, criterios relacionados con la decencia y el decoro o con lo que es razonable, justo, probo, recto y honrado, que son las acepciones más comunes de la palabra honesto. De tal suerte que un uso insano, o por qué no decirlo, grosero, descortés, indecoroso, falto de honestidad, no conforme a razón ni a las ideas recibidas por buenas -es decir, deshonestono será de recibo por el fallador del caso. En el presente caso, la ocurrencia del acto desleal bajo análisis implica demostrar que la

sociedad demandada, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistó o pretendió conquistar, clientes que de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios de la sociedad actora. Para resolver este punto, lo primero que destaca el despacho es que desde mayo de 2017 y hasta diciembre de 2018, la sociedad accionada desplegó una campaña cuyas piezas publicitarias se caracterizaron por la omisión de información exacta a usuarios, respecto de la calidad de los servicios a adquirir, particularmente lo relativo a la capacidad de navegación y su proporción y, los distintos tipos de redes, esto es, 2G y 3G. Lo que a su vez, en consideración de la sociedad accionante, generó una migración mensual aproximada de 14.000 usuarios entre los primeros meses de 2017, de 15.000 usuarios entre junio y noviembre de 2018 y de 8.000 usuarios durante diciembre de 2018, aspecto que se corrobora con la contestación del escrito de demanda. Respecto de las piezas publicitarias mencionadas y la omisión de su información, es dable reiterar que, la publicidad divulgada por la accionada ante las audiencias de mayo de 2017 a diciembre de 2018 además de engañosa, sería potencialmente apta para desviar a la clientela de la sociedad accionante a través de medios reprochables, pues las omisiones advertidas y en general, el contenido del mensaje publicitario podría crear percepciones erróneas respecto de la oferta de la accionada, específicamente sobre la capacidad de navegación en un tipo de red específico que dispondrían los usuarios y la ambigüedad de la oferta en sí misma.

La omisión de dicha campaña se advierte ilegítima, porque se reitera que no expresaba con claridad la totalidad de condiciones de navegación que comprendía la oferta, enfocándose solo en aquellos aspectos considerados de mayor atractivo para el consumidor, conforme a la confesión derivada del hecho 5.3 del escrito de reforma de la demanda. Esta cuestión, ciertamente contraría los parámetros que usualmente un oferente implementaría en su publicidad. En lo particular, se destaca que conforme a la aplicación de los postulados del artículo 97 del Código General del Proceso, con la confesión derivada del hecho 3.7 del escrito de la reforma de la demanda, permite acreditar la poca claridad de las condiciones afectadas en las piezas publicitarias acusadas, sumado a que el usuario no podía elegir el tipo de red en la que navegaría, conforme se señala en los hechos 3.2 y 5.2 del escrito de reforma de la demanda, en los servicios pospago y prepago ofertados en dichas piezas publicitarias. Así las cosas, del conjunto probatorio recaudado en el presente asunto, se advierten actuaciones y omisiones irregulares de parte de la accionada en sus esfuerzos publicitarios, que conducirían a colegir que la clientela atribuible al extremo activo, podría atribuirse al menos potencialmente de acudir a su oferta para optar por los servicios brindados por los de la pasiva, y que esto podría ser producto de un actuar contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia comercial, contraviniendo los parámetros éticos o morales que siguen las personas que habitualmente actúan en el mercado. Por lo anterior, la conducta

propuesta estaría llamada a prosperar. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, no configuración. El cargo presentado por la sociedad accionante, respecto al actuar del accionado, comprende la vulneración del artículo 2.1.12.4 de la Resolución 511 de 2017, el numeral 1.4 del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011 y, los artículos 5 y 30 de la misma normativa, en lo relativo a la protección de usuarios de los servicios de comunicación, bajo el entendido que el accionado estaría vulnerando aspectos relativos a la libre escogencia y el acceso a la información de los mismos. Con la