SIC - Sentencia Rad.18-146440 de 2019

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 18 - 146440

Fecha de la providencia: 27/12/2019

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A.

Demandado(s): AVANTEL S.A.S.

Juez: Hugo Alberto Martínez Luna

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. (en adelante “COMCEL”), afirmó que su actividad económica ha sido realizada en el sector de los servicios de comunicaciones móviles, en el territorio colombiano bajo la marca CLARO.

2. Adujo la sociedad demandante COMCEL, que Carlos Slim es socio fundador y dueño de la empresa mexicana de telecomunicaciones AMÉRICA MÓVIL y, del conglomerado empresarial que lleva ese mismo nombre, en el que COMCEL funge como subsidiaria.

3. Señaló la sociedad demandante COMCEL, que la sociedad demandada AVANTEL S.A.S. (en adelante “AVANTEL”), a través del canal de YouTube "Avantel Col", publicó 3 vídeos titulados "Fútbol: #TodosSomosDavid","Yate: #TodosSomosDavid", en los que aparecía un actor interpretando a Carlos Slim y donde se promocionaban planes de telefonía móvil ofrecidos por AVANTEL.

4. Manifestó la sociedad demandante COMCEL, que en los 3 vídeos que realizó la sociedad demandada AVANTEL, hacen alusión de que COMCEL realizó en el mercado conductas deshonestas, fraudulentas y contrarias a las sanas costumbres mercantiles.

5. Aunado lo anterior, la sociedad demandante agregó que en los 3 videos realizados por la sociedad demandada AVANTEL, se utilizaron los colores distintivos de la marca CLARO, es decir, el color rojo y blanco, dando a entender que la campaña publicitaria iría enfocada a desacreditar la reputación y el buen nombre de CLARO.

6. Indicó la sociedad demandante COMCEL, que la frase "UN DÍA CUALQUIERA EN LA MANSIÓN DE CAROS GOLIATH”, la cual aparecía en el preludio del contenido de los tres vídeos, envió un mensaje mal intencionado y falso, que la pauta publicitaria ocurrió de manera cotidiana en la mansión de Carlos Slim.

7. Finalmente, manifestó la sociedad demandante COMCEL, que su clientela, la imagen comercial, sus prestaciones mercantiles y su actividad empresarial, se encontraron en grave peligro debido a las campañas publicitarias de AVANTEL denominadas "#TodosSomosDavid".

PRETENSIONES: En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: Sobre la base de los hechos suscitados, la sociedad demandante COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., solicitó que se den por acreditados los actos desleales de violación a la cláusula general de prohibición, desviación de clientela, engaño, descrédito, comparación y explotación de la reputación ajena, enmarcados en la Ley 256 de 1996.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN LEY 256 DE 1996 – Acreditación. Respecto de los ámbitos de aplicación, se debe advertir que en el presente asunto, se encuentran superados los ámbitos de aplicación consagrados en los artículos 2 a 4 de la Ley 256

del 1996, aspectos que, además, no fueron objeto de objeción o discusión al interior de este proceso. EXCEPCIÓN “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN” – Normativa, jurisprudencia, no está llamada a prosperar. La prescripción extintiva provocada por el implacable trascurso del tiempo, abonado a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, se encuentra regulada en materia de competencia desleal por el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, según la cual “las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto.” Acorde con la norma transcrita y tratándose de la acción de competencia desleal, existen dos clases de prescripción que se han denominado de acuerdo a la jurisprudencia como: “Prescripción ordinaria y extraordinaria: aquella de naturaleza eminentemente subjetiva, se configura pasados dos años a partir del momento en que el legitimado para ejercer la referida acción tiene conocimiento del acto concurrencial que considera desleal y de la persona que lo llevó a cabo; la última, de carácter objetivo tiene lugar cuando trascurren tres años, contados desde el momento de la realización del acto denunciado.” (Tribunal Superior de Medellín, Sentencia de 8 de marzo de 2004). Las dos formas de prescripción, son independientes y autónomas, aunque pueden transcurrir de forma simultánea, adquiriendo materialización jurídica. Sobre lo antes mencionado, la

jurisprudencia ha reiterado que: “cada una de estas prescripciones corre independientemente, la extraordinaria empieza primero y la ordinaria puede o no surgir de forma paralela, pero siempre la que se agote en primer lugar produce el efecto extintivo de la acción.” (Tribunal Superior de Medellín. Sentencia de 8 de marzo de 2004.) En relación con la prescripción alegada, el despacho debe manifestar que, entre la fecha de publicación de los 3 videos publicitarios que se alegan desleales y la presentación de esta acción, o sea, la radicación de la demanda, transcurrió aproximadamente 3 meses y 16 días, computo que notoriamente no corresponde con las exigencias de la norma. De lo anterior, concluye el despacho que la formulación de la demanda fue oportuna, teniendo en cuenta que ocurrió un lapso no mayor a 4 meses desde la publicación de los videos y la presente reclamación judicial. Así las cosas, el medio exceptivo propuesto no está llamado a prosperar.

EXCEPCIÓN DE “INCOMPATIBILIDAD DE LAS CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL”– No está llamada a prosperar.

Respecto de la excepción de incompatibilidad de las conductas de competencia desleal, el extremo demandado indicó que las conductas alegadas por la sociedad accionante son de orden excluyente, por lo que no debieron ser propuestas de forma conjunta. En lo particular, es de señalar que la Ley 256 de 1996 establece una serie de conductas consideradas como desleales, a través de las cuales se pretende materializar la protección de los intereses que suceden en el mercado. Frente a los argumentos antes expuestos, el despacho debe manifestar que la propia norma en

cita, no limita o excluye el actuar desplegado por un concurrente al mercado, es decir, que el actuar de un participante del mercado no puede corresponder de forma exclusiva a una sola conducta y no a otra. Para el despacho, un acto concurrencial en sí mismo puede derivar e impactar distintos intereses de un mercado de una forma unísona, generando la posibilidad de que un mismo supuesto factico, de encontrarse debidamente probado, claramente pueda configurar más de una sola conducta. Así las cosas, y sin perjuicio de la autonomía y requisitos de cada uno de los actos de competencia establecidos en la norma, aun cuando cada una de las tipologías representa exigencias particulares para su configuración, nada obsta para que un mismo hecho pueda alegarse y configurarse en más de una acto desleal; pues, en todo caso, dicha valoración y calificación dependerá del sustento probatorio que respalde la acusación y que la misma, cumpla los requisitos estipulados en la norma para cada uno de los actos desleales pretendidos. Por los argumentos antes presentados, el medio exceptivo propuesto no está llamado a prosperar.

CONSECUENCIAS PROCESALES DEL NO PRONUNCIAMIENTO EXPRESO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA – Numeral 2 del artículo 96 del C.G.P.

Sea lo primero en aclarar que, conforme a la aplicación del numeral 2 del artículo 96 del Código General del Proceso, se consideran ciertos para efectos de este proceso los hechos 5, 9, 10, 14 y 44 de la demanda, con lo que es posible establecer que los colores usados en el comercial, corresponden a aquellos utilizados por la sociedad de CLARO para distinguir sus servicios y que,

por ende, que el sujeto pasivo del comercial no es otro distinto que la sociedad accionante

COMCEL.

ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO, ENGAÑO Y COMPARACIÓN - Elementos para su configuración, configuración de los actos desleales. Teniendo en cuenta que los actos de descrédito, engaño y comparación tienen una base y un sustento teórico que es similar, fundado en indicaciones de aseveraciones incorrectas o falsas, el despacho los abordará de forma conjunta, a fin de poder evacuarlos bajo las mismas premisas. Para efectos de analizar las conductas señaladas, el despacho los abordará de forma conjunta ya que, dichas conductas guardan relación con los requisitos para su configuración y su fundamento fáctico en la demanda. Cabe recordar que cada a uno de estos actos tiene una finalidad distinta de protección, esto es: en el descrédito, claramente es la reputación del oferente; en el engaño, que se provoque una reacción en los consumidores con base en una información errónea; y, en la comparación, efectuar un cotejo a partir de aseveraciones incorrectas o falsas. Teniendo como base lo anterior, en el caso concreto iniciaremos analizando las potenciales indicaciones incorrectas y/o falsas realizadas por la sociedad demandada AVANTEL. De esta forma, para que la difusión de aseveraciones incorrectas o falsas sean consideradas como desleales a la luz de la Ley 256 de 1996, deben corresponder a un hecho verificable con la realidad, lo que exige que la indicación difundida no sea de orden subjetivo, sino todo lo contrario, para que dicha información sea incorrecta o falsa debe tener elementos objetivos

que permitan su confrontación con la realidad. De cara al contenido de los materiales acusados como desleales, este despacho deberá establecer cuáles de la totalidad de aseveraciones difundidas en los videos, componen elementos de orden objetivo y verificable, desligando cualquier carácter subjetivo en su contenido, a fin de delimitar el análisis respecto de aquellas que puedan corresponder a indicaciones o aseveraciones falsas o incorrectas. De esta forma, de los comerciales vistos, el despacho observa que existen diversas manifestaciones que en su gran mayoría corresponden a aseveraciones de orden subjetivo, con excepción de aquellas dirigidas a establecer que los clientes antiguos de CLARO, pagarían un precio mayor por el servicio, frente a aquellos nuevos clientes que pretenden llegar desde otros operadores. Así las cosas, de los comerciales objeto de análisis, se extraen aquellas premisas que transmiten una indicación o aseveración que puede considerarse por este despacho de orden objetivo y susceptible de modificarse, de cara a la realidad. Al respecto, se denotan las tres siguientes premisas hechas en los comerciales por parte de la sociedad demandada AVANTEL: “Llama solamente a los clientes que se nos fueron y tráelos de vuelta. Ninguno de nuestros clientes debe enterarse”, “Tranquilo, invento una promo sólo para los clientes de AVANTEL, para el resto, acuérdese que el secreto para que nuestros clientes actuales sigan pagando más”, “Llama solo a los clientes de AVANTEL con una promo para traerlos de vuelta. Eso sí, a los clientes actuales déjales los precios altos”. Para el despacho, estas manifestaciones están dirigidas únicamente a transmitir un mensaje

muy objetivo, que es: primero, que en CLARO, los clientes antiguos pagan más y los clientes nuevos pagan menos; segundo, que la estrategia de AVANTEL está dirigida a los clientes nuevos; y, tercero, que CLARO solo tiene preferencia por los clientes nuevos y no, por los antiguos. Aunado a lo anterior, vale señalar, que dichas manifestaciones en su integridad transmiten la idea de que la sociedad accionante referida en el comercial, conforme a las particularidades señaladas, no posee un interés en desarrollar un trato favorable ni extender promociones a sus clientes antiguos, contrario a ello, recurre a un sistema de ofertas diferenciales, en donde las promociones y tarifas preferenciales, son enfiladas tanto a aquellos clientes nuevos como aquellos suscritos a AVANTEL, a fin de obtener su vinculación. Por lo cual, lo primero en establecer en este caso particular, de cara a la realidad objetiva, es que la sociedad accionante posee un sistema de planes diferenciales a los cuales sus clientes antiguos no pueden acceder, pero que contrario a ello, los clientes nuevos sí se les brindarían tarifas y planes más favorables y especiales. Frente a dichas aseveraciones, el despacho debe contraponer las facturas de venta de planes pospago que la sociedad demandante COMCEL allegó al expediente, las cuales se denotan numerables beneficios atribuibles a clientes antiguos. Lo anterior, obedeciendo a beneficios tales como, el obsequio de unos minutos o segundos al aire incluidos dentro de su plan a manera de obsequio y descuentos de hasta un 15% en 2 o 3 ocasiones frente a diferentes servicios.

Así las cosas, el despacho debe precisar que las manifestaciones del accionado contenidas en su campaña y dirigidas a la sociedad accionante CLARO, cuentan con elementos relevantes para la configuración de los actos desleales de descrédito, engaño y comparación, bajo lo establecido en la Ley 256 de 1996, por las siguientes razones: Respecto del acto desleal de descrédito, el cual tiene su finalidad en salvaguardar un interés particular del mercado, para el despacho es incorrecto decir que la sociedad accionante COMCEL no le importan sus clientes antiguos y que sus promociones son discriminatorias, al buscar que clientes antiguos paguen mayores precios. Ciertamente, dichas aseveraciones están dirigidas a perjudicar el prestigio o el nombre de otro agente del mercado, es decir, de la sociedad accionante COMCEL. Respecto del acto desleal de engaño, el cual tiene su finalidad en salvaguardar el interés tanto del consumidor como del mercado, no es dable admitir ni considerar como cierto que la sociedad accionante COMCEL no se preocupe por mantener a sus clientes, ya que, contrario a ello y conforme a la facturación allegada, existen planes de fidelización e incluso suministro de minutos y segundos a manera de obsequio. Finalmente, respecto del acto desleal de comparación, que se configura cuando se utilizan indicaciones incorrectas o falsas, el despacho advierte que la sociedad AVANTEL omitió en indicar por lo menos un precio promedio o un equivalente a las promociones. En otras palabras, la comparativa realizada por la sociedad demandada AVANTEL no fue objetiva, respecto de la oferta realizada por la sociedad accionante COMCEL. Lo anterior, es fundamental

para que el público consumidor, pueda realizar un análisis comparativo, asertivo y adecuado, respecto de los servicios ofertados en el mercado. Bajo las consideraciones antes mencionadas, para el despacho no existe duda de que la sociedad demandada AVANTEL S.A.S. configuró los actos desleales de descrédito, engaño y comparación y por ello, las pretensiones alegadas por la sociedad demandante COMCEL frente a dichos actos, estarán llamadas a prosperar. ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA - Elementos para su configuración, configuración del acto. Frente al acto desleal de la desviación de clientela, manifestó la sociedad accionante COMCEL, que la campaña realizada por AVANTEL, emplea una estrategia comercial contraria a las sanas costumbres mercantiles y a la buena fe, en la medida que hace uso de medios indebidos que distorsionan la realidad, al trasmitir que el accionante no se preocupa por sus clientes antiguos. Frente al presente caso, el despacho debe manifestar que las afirmaciones y/o aseveraciones incorrectas, puestas en las campañas publicitarias de AVANTEL, son de afectación relevante a tal punto, que pueden impactar la percepción de los clientes captados por COMCEL. En otras palabras, las manifestaciones realizadas en los videos objeto de debate dirigidas exclusivamente a afectar la marca CLARO y la sociedad demandante COMCEL, son comportamientos potencialmente aptos para desviar clientela. Es por esta razón, que el despacho encuentra probado que la sociedad demandada AVANTEL, configuró el acto desleal de desviación de la clientela, bajo lo estipulado en el artículo 8º de la

Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA - No configuración del acto/EXCEPCIÓN DE MÉRITO “INEXISTENCIA DE ACTOS DESLEALES DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA” - Está llamada a prosperar. La parte accionante COMCEL puso de presente, que la campaña de la sociedad accionada AVANTEL buscaba beneficiarse a costa del nombre y la reputación de CLARO en el mercado. Agregó que el uso no autorizado del signo CLARO, específicamente de los colores rojo y blanco, así como la posición y el prestigio en el mercado que ostenta la sociedad demandante, fue con el fin de promover e impulsar la reputación de la sociedad demandada AVANTEL. Frente a la anterior acusación, el despacho debe manifestar que, los videos publicitarios no contienen un nexo causal apto para determinar que la sociedad demandada AVANTEL, estuviera buscando la forma de apalancar su prestigio y nombre, mediante las manifestaciones realizadas en sus videos publicitarios. Si bien es cierto que la sociedad demandada AVANTEL realizó ciertas aseveraciones en contra de la sociedad demandante COMCEL en sus piezas publicitarias, ello no corresponde a los elementos esenciales del acto desleal de explotación de la reputación ajena. Por lo antes manifestado, el despacho no dará curso favorable a la acusación tendiente a demostrar el acto desleal de explotación a la reputación ajena y, contrario a ello, declarará probada la excepción denominada “INEXISTENCIA DE ACTOS DESLEALES DE EXPLOTACIÓN A LA

REPUTACIÓN AJENA”.

ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA CLÁUSULA GENERAL - No configuración del

acto/EXCEPCIÓN DE MÉRITO “INEXISTENCIA DE ACTOS DESLEALES DE VIOLACIÓN A LA CLÁUSULA GENERAL” - Está llamada a prosperar.

La cláusula general de competencia desleal, prevista en la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad y la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual, se derivan deberes específicos y que están destinados a abarcar conductas desleales que no pueden enmarcarse dentro de los tipos específicos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley 256. En el caso concreto, la evocación del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal, tal como fue argumentado por la sociedad demandada AVANTEL, así como tampoco es procedente incorporar bajo el articulo 7, conductas específicamente enmarcadas en otros tipos específicos que no pudieron ser probados. Por lo antes manifestado, la excepción denominada “INEXISTENCIA DE ACTOS DESLEALES DE VIOLACIÓN A LA CLÁUSULA GENERAL” está llamada a prosperar.

Elaboró: JJBV

Revisó: AMM