SIC - Sentencia Rad.18-262513 de 2021

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 18 - 262513

Fecha de la providencia: 15/02/2021

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A.

Demandado(s): LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A. Y OPORTUNIDAD FLASH

COLOMBIA S.A.S.

Juez: Juan David González Palma

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. (en adelante COMCEL) expresó que Logística Flash

(en adelante LOGÍSTICA) desde agosto de 2018 entró en operación en el mercado colombiano como un Operador Móvil Virtual, bajo el modelo de venta multinivel.

2. Agregó la demandante que OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA S.A.S. (en adelante OPORTUNIDAD) promocionaba y comercializaba los servicios móviles de datos, voz y SMS que prestaba LOGÍSTICA, por medio de una estructura multinivel compuesta por Distribuidores Independientes, también conocidos como "Flash Brand Leaders" o "Brand

Leaders".

3. Manifestó la accionante que a través de distintos medios publicitarios, LOGÍSTICA y OPORTUNIDAD realizaron ofertas a potenciales Distribuidores Independientes, donde les decían que podían recibir un servicio "gratis" si cumplían con las condiciones del programa de publicidad "Ve por 5".

4. Expresó la demandante que una gran cantidad de usuarios de COMCEL se portaron a LOGÍSTICA por la supuesta gratuidad de "Ve por 5"; recalcando que sus portaciones tuvieron

un incremento inusual para el periodo de tiempo en que se realizó la citada publicidad. Lo anterior, adujo la accionante, afectó drásticamente sus ingresos.

5. Frente a esta publicidad, la demandante expresó que no era cierto que el servicio fuera "gratis", pues lo que recibían las personas que portaban las líneas era un crédito del promedio del consumo de las cinco líneas portadas por él/ella hasta el valor máximo de su plan.

6. Así las cosas, esta publicidad, a criterio de la demandante, era engañosa, contrariaba lo anunciado, violaba las normas de protección a los usuarios de telecomunicaciones, generaba una ventaja competitiva significativa, quebrantaba la regulación de protección de usuarios, y afectaba la libertad de decisión del consumidor.

PRETENSIONES: COMCEL en la demanda formuló las siguientes pretensiones: 1. “Pretensiones declarativas: Primera: declarar que Logística Flash ha realizado la conducta desleal de violación de normas prohibida en el artículo 18 de la ley 256 de 1996, al obtener, mediante una clara infracción a la ley y la regulación sectorial una ventaja competitiva significativa frente a Comcel por el ofrecimiento y publicidad de la propaganda “Ve por 5”, por virtud de la cual, siempre que un Distribuidor Independiente genere la portación de, a lo sumo, 5 personas hacia los servicios móviles de telecomunicaciones pre-pagados ofrecidos por Logística Flash, el plan inscrito por él ante la misma compañía sería gratis.

Segunda: declarar que Oportunidad Flash ha contribuido a la realización, por parte de Logística Flash, de la conducta desleal de violación de normas prohibidas en el artículo 18 de la ley 256

de 1996, al contratar organizar y poner a su disposición toda una estructura multinivel de Distribuidores Independientes (usuarios de servicios ofrecidos por Logística Flash) dedicada a la promoción y comercialización de servicios ofrecidos por Logística Flash con la propaganda “Ve por 5”.

Tercera: declarar que Oportunidad Flash ha incurrido en la prohibición general contra actos o hechos de competencia desleal, prevista en el artículo 7 de la ley 256 de 1996, al ofrecer al público de usuarios de servicios de telecomunicaciones la sugestiva y falsa propaganda “Ve por 5”, por la cual, el valor de los servicios adquiridos por los Distribuidores Independientes llegaría a ser gratis, aun cuando dicha gratitud no estaba garantizada; por lo que es contraria la buena fe comercial, las sanas costumbre mercantiles, y afecta la decisión de adquisición de los consumidores, para aumentar la participación en el mercado.

Cuarta: declarar que Oportunidad Flash ha contribuido a que Logística Flash incurra en la prohibición general contra actos o hechos de competencia desleal, prevista en el artículo 7 de la ley 256 de 1996, al contratar, organizar y poner a su disposición toda una estructura multinivel de Distribuidores Independientes (usuarios de servicios ofrecidos por Logística Flash) dedicada a la promoción y comercialización al público de usuarios de servicios pre-pagados ofrecidos por Logística Flash con la propaganda “Ve por 5”.

Quinta: declarar que Oportunidad Flash ha realizado la conducta desleal de desviación de la clientela, prevista en el artículo 8 de la ley 256 de 1996, al conseguir la portación de clientes de Comcel con base en una propaganda ofrecida al público de consumidores (actuales y

potenciales) de servicios de telecomunicaciones, de manera llamativa, e ilusoria, servicios de manera gratuita por la portación de un número mínimo de usuarios, sin que de hecho dichas portaciones garantizarán la gratuidad del servicio, lo cual supone una conducta contraria a la buena fe comercial y las sanas costumbres mercantiles, por cuanto, la forma en que los empresarios honestos obtienen su clientela no es a través de información incompleta claramente contraria a la realidad.

Sexta: declarar que Oportunidad Flash ha contribuido a que Logística Flash incurra en la conducta desleal de desviación de la clientela, prevista en el artículo 8 de la ley 256 de 1996, al contratar, organizar y poner a su disposición toda una estructura multinivel de Distribuidores Independientes (usuarios de servicios por Logística Flash) dedicada a la promoción y comercialización al público de usuarios de servicios pre-pagados ofrecidos por Logística Flash con la propaganda “Ve por 5”.

Séptima: declarar que el proceder de Logística Flash ha causado perjuicios a Comcel que ascienden a la suma de 114.020.132.366 COP, los cuales corresponden, detalladamente, al dinero que dejó de percibir Comcel por los 116.148 usuarios que decidieron portarse hacia los planes de servicios móviles de datos, voz y SMS ofrecidos por la compañía Logística Flash.

Octava: declarar que en virtud del inciso 1 del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, Oportunidad Flash es solidariamente responsable de los perjuicios causados a Comcel por, al menos, los 116.148 usuarios que decidieron portarse hacia los planes de servicios móviles de datos, voz y

SMS ofrecidos por la compañía Logística Flash, cuyo monto asciende a la suma de 114.020.132.366 COP.

2. Pretensiones consecuenciales y de condena Novena: ordenar a Logística Flash la cesación inmediata de las conductas desleales acá demandadas y, en consecuencia, la terminación de los ofrecimientos y la remoción de todas las piezas publicitarias contentivas de la propaganda “Ve por 5”, en los que se hace énfasis de la gratuidad de servicios, que se han emitido desde agosto de 2018.

Décima: ordenar a Oportunidad Flash que conmine a los Distribuidores Independientes a no promocionar más la oferta “Ve por 5” haciendo mención de la garantía de gratuidad para quienes consignan al menos 5 portaciones a los servicios de telecomunicaciones ofrecidos por

Logística Flash.

Undécima: Condenar solidariamente a Logística Flash y a Oportunidad Flash al pago de 114.020.132.366 COP a favor de Comcel, equivalentes a los perjuicios descritos en las pretensiones séptima y octava.

Duodécima: Condenar solidariamente a Logística Flash y a Oportunidad Flash al pago de las costas y gastos que se generen en el presente proceso, así como las agencias en derecho que correspondan”.

LOGÍSTICA en la demanda de reconvención formuló contra COMCEL las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se declare que COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con los comportamientos descritos en el acápite de hechos, realizó los actos de competencia desleal previstos en los artículo 8 y 12 de la Ley 256 de 1996 en contra de la sociedad LOGÍSTICA FLASH

COLOMBIA S.A.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración contemplada en la pretensión primera, solicito se le ordene a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. remover los efectos producidos por dichos actos respecto de la sociedad LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A. consistentes en difundir información incorrecta respecto de la actividad económica que esta realiza en el mercado y realizar conductas que afectan la decisión de los usuarios que desean portarse a LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A., y por lo tanto, se le ordene abstenerse de utilizar o difundir directa o indirectamente, a través de cualquier medio, información incorrecta o falsa, respecto a la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de LOGÍSTICA

FLASH COLOMBIA S.A.

TERCERA.- Que como consecuencia de las declaraciones previstas en las pretensiones primera y segunda se declare y condene a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. al pago de daños y perjuicios que ha causado a LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A. a causa de la realización de los actos de competencia desleal previstos en los artículos 7, 8, 12 y 18 de la Ley 256 de 1996 los cuales ascienden a la suma de SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SEIS MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS moneda legal ($6.277.106.510,83) que se discrimina de la siguiente manera, y cuyos valores y cuantía se encuentran debidamente soportados en el dictamen pericial aportado con la demanda: 3.1. A título de daño emergente la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO

MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS moneda legal colombiana ($1.424.525.733). 3.2. A título de lucro cesante la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS moneda legal colombiana ($4.852.580.776). CUARTA.- Que se condene en costas a la parte demandada”. TEMAS

OBJETO DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL.

Partiendo de lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 256 de 1996 es posible afirmar que el régimen de competencia desleal colombiano contiene una protección de carácter tripartito, en tanto se protegen tres intereses, que a saber son: el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado; segundo, el interés colectivo de los consumidores; y tercero, el interés privado de los empresarios. Aspectos que emergen de la norma cuando se señala que la presente Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de los que participan en el mercado. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acción de competencia desleal, acreditación. De conformidad con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, se encuentra legitimado para presentar la demanda de competencia “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las

acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. Al respecto, es del caso señalar que la legitimación por activa se encuentra verificada en el presente asunto. De esta forma, la excepción denominada “falta de legitimación por activa” y “COMCEL S.A. no tiene legitimación por activa para iniciar una acción de competencia desleal en contra de OPORTUNIDAD FLASH” no se encuentran llamadas a prosperar.

EXCEPCIÓN: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE OPORTUNIDAD FLASH - Prosperidad, declaración de oficio.

Advierte el despacho que OPORTUNIDAD FLASH no tuvo ninguna injerencia en la elaboración del programa "Ve por 5", no participó en la red, ni en elaboración del referido anuncio publicitario, por lo cual, no se encuentra legitimada en la causa por pasiva. En consecuencia, se declarará de oficio la falta de legitimación en la causa de conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL – Conceptualización, normativa, acreditación. El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 señala que “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales (…) La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”. Así pues, la finalidad concurrencial a la que alude el artículo 2 de la Ley 256 de 1996 busca la afirmación y posicionamiento en el mercado de la posición propia o ajena, o la destrucción de la

posición de otro competidor. Análisis en el que el criterio preponderante estriba en la actitud o idoneidad que la conducta objeto de valoración tenga para alcanzar los efectos que con ella se persigue. Además, debe existir la intención del actor de robustecer o aumentar el lugar propio o ajeno en el mercado, siempre en deterioro de otro que normalmente es quien demanda. En el caso en concreto, manifiesta el despacho que el hecho de que presuntamente OPORTUNIDAD FLASH no desarrolle las mismas actividades económicas de la parte demandante, o que no cuente con registros de tecnología de la información y las comunicaciones para prestar dicho servicio, no implica per se que no pueda ejecutar actos de competencia desleal como los indicados en la presente demanda de competencia desleal. En ese orden de ideas, los actos endilgados a la pasiva, acorde con la presunción propuesta en el inciso segundo de la citada norma, pueden afectar el ánimo concurrencial del mercado de la parte demandante al ser objetivamente idóneas para mantener o incrementar la participación de OPORTUNIDAD FLASH. De esta forma, la excepción denominada “inexistencia de actos de competencia desleal por ausencia de finalidad concurrencial de OPORTUNIDAD FLASH” no se encuentra llamada a prosperar. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS – Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, presupuestos para su configuración, no configuración del acto. El acto desleal de violación de normas exige que se verifique: primero, la transgresión de una norma jurídica del derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de la ley, en tanto que este tipo de conducta desleal pretende asegurar el funcionamiento correcto del mercado, y no

preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Segundo, debe probarse la ventaja competitiva derivada de la infracción de la respectiva norma, la cual consiste en la mejora de la posición del mercado respecto de los terceros competidores, y en la configuración de la oferta en términos más atractivos para la demanda. Términos que no pueden ser igualados o mejorados por los competidores, sino reduciendo precios de sus prestaciones, sin que en este caso, los menores precios o la mayor eficiencia, le reporten la recompensa debida. Tercero, es exigible además una relación de causalidad entre la violación de normas y la obtención de la ventaja competitiva. Para este propósito resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción y acreditar que con ocasión de esa vulneración el participante en el mercado obtuvo un provecho. En el caso en concreto, concluye el despacho que ninguno de los elementos probatorios aportados por la parte demandante dan cuenta de una ventaja competitiva, por lo que, no puede el despacho tener por demostrado el acto desleal de violación de normas. ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA – Definición, elementos para su configuración, análisis de configuración del acto (demanda inicial y demanda de reconvención). El artículo 8 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. En ese orden de ideas, lo que se reprocha es

que con el fin de cautivar u obtener clientes, se utilicen conductas contrarias a la buena objetiva que es exigible a todos los participantes del mercado. Además, para la configuración de este comportamiento debe probarse de un lado, que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela, o que verificado el hecho se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno. Asimismo, debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no es legítima, esto es que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles. En el presente asunto, se configura el acto de desviación de clientela, puesto que el comportamiento de LOGÍSTICA FLASH es objetivamente idóneo para desviar la clientela de los prestadores de servicios móviles de comunicaciones como COMCEL S.A. Lo anterior, por cuanto el despacho encontró una contradicción entre lo que dice el mensaje publicitario “Ve por 5”, que ofrece una gratuidad en el servicio por llevar a cinco referidos, con lo que dicen los términos y condiciones; los cuales en vez de ser una explicación, terminan contradiciendo el mensaje publicitario. En este sentido, concluye el despacho que la propaganda “Ve por 5” tiene que considerarse engañosa y apta para inducir a error a los potenciales consumidores. Ahora bien, con relación a la demanda de reconvención, no hay prueba que demuestre que la demandada, COMCEL, hubiese realizado alguna actividad o conducta soterrada, o con cierta argucia, para desviar la clientela de LOGÍSTICA FLASH a su favor o de un tercero. Además,

precisa el despacho que no se presentó ninguna prueba encaminada a demostrar el nexo causal entre las presuntas portaciones que pudo sufrir LOGÍSTICA FLASH como consecuencia de las publicaciones realizadas por COMCEL S.A. en algunos medios de comunicación. Es así como no existe prueba alguna que dé cuenta de una mala fe en el comportamiento desplegado por parte

de COMCEL S.A.

Por último, evidencia el despacho que las imputaciones formuladas por la accionante en relación con la conducta desleal en mención, son las mismas en qué fundamentó el acto desleal de descrédito. Por lo tanto, no es procedente hacer un análisis adicional, y en esa medida, se desestimarán las pretensiones de la demanda de reconvención sobre la base del acto desleal estudiado. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL – Definición, no configuración. La cláusula general de competencia desleal prevista en el ordenamiento en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos que están destinados a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse entre los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley. Circunstancia de la que se deriva que si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo los tipos específicos, no puede llevarse a cabo un nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7.

En el caso en concreto, advierte el despacho que las imputaciones formuladas por la accionante en relación con la conducta del artículo 7 son las mismas en las que se basó para atribuir responsabilidad a la sociedad demandada en los actos anteriormente estudiados. Por lo tanto, no se está alegando la configuración de una conducta especial, ni diferente de las demás conductas desleales plasmadas en la Ley 256 de 1996, razón por la cual, no se evidencia la configuración de esta conducta a partir de los supuestos que establece la norma aquí estudiada. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Ausencia de prueba. Pese a que el despacho accedió a la declaración del acto desleal de desviación de clientela, aclara que no se accederá a la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda principal, por cuanto las pruebas aportadas para acreditar los daños carecen de eficacia probatoria. A través de las mismas no se probó la cuantía de los perjuicios, ni que las afectaciones alegadas fueron ocasionadas por las portaciones de los usuarios a raíz del programa “Ve por 5”. En esta medida, el despacho no podrá acoger la solicitud indemnizatoria. CONSECUENCIAS PROCESALES DEL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - Escenarios donde procede la sanción, no imposición en el caso en concreto. La sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, en lo concerniente al juramento estimatorio, “sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de las partes”.

En el presente caso, COMCEL S.A. no demostró los perjuicios solicitados, no obstante, observó el despacho, que esto no se derivó de un actuar negligente o temerario de la demandante. Pues, con los medios probatorios allegados al proceso se pretendió demostrar no sólo la causalidad entre la conducta y el daño, sino también el monto de los perjuicios, con lo cual, el despacho no encuentra procedente aplicar la referida sanción. ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO (DEMANDA DE RECONVENCIÓN) – Definición, no configuración del acto, ausencia de prueba. El artículo 12 de la Ley 256 de 1996, señala que: “En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”. Con base en lo anterior, advierte el despacho que el demandante tiene la carga de probar la falsedad de las acusaciones, y que éstas provienen de un actor del mercado, ya que no es suficiente con que el accionante se considere desprestigiado. En el presente caso, la sociedad LOGÍSTICA FLASH no aportó ningún elemento probatorio encaminado a desvirtuar las afirmaciones realizadas. El despacho no evidenció ninguna

información que pudiera considerarse como desacreditante de las actividades o establecimientos mercantiles de la demandante en reconvención. En esa medida, no es posible tener por demostrado la realización del presente acto desleal, por lo cual, la acusación no se encuentra llamada a prosperar.

Elaboró: ACSB