SIC - Sentencia Rad.19-108051 de 2021

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 19 - 108051

Fecha de la providencia: 29/04/2021

Tipo de proceso: Proceso de competencia desleal

Demandante(s): CENTRAL CERVECERA DE COLOMBIA S.A.S.

Demandado(s): BAVARIA & CIA S.C.A.

Juez: José Fernando Sandoval Gutiérrez

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante afirmó que BAVARIA & CIA S.C.A. (en adelante Bavaria) era una compañía dedicada a la producción, transformación y comercialización de cervezas. Además, agregó, que en este mercado la pasiva ostentaba una posición de dominio que fue reconocida por la Superintendencia de Industria y Comercio -SICen las Resoluciones No. 24329 y Nº 30718 de 2016.

2. Según dijo CENTRAL CERVECERA DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante CCC), Bavaria generó a través de las cláusulas de exclusividad pactadas en los contratos de patrocinio que celebraba con los propietarios de los establecimientos con mayor recordación y volumen de compra de cerveza en el país, una obstrucción en la comercialización de cerveza en el canal on premise.

Esto, ya que quienes suscribían los contratos de patrocinio adquirían la obligación de realizar publicidad exclusivamente de las marcas de Bavaria y vender únicamente sus cervezas.

3. Señaló la sociedad demandante que la anterior conducta de Bavaria estaba generando un nefasto efecto sobre la libre competencia, pues ella, quien era un nuevo participante en este mercado, no podía acceder a contratar con dichos establecimientos para comercializar sus productos y lograr competir con quien ostentaba una posición de dominio. En esta medida, para la sociedad demandante, Bavaria estaba creando una barrera de entrada en el mercado.

4. Así las cosas, afirmó CCC que la conducta desplegada por Bavaria configuraba el acto desleal de pactos desleales de exclusividad, pues con el incremento desmesurado de sus contratos de patrocinio disminuyó la competencia, debido a que CCC no podía acceder a estos establecimientos para comercializar sus productos. Igualmente, señaló que estos hechos daban lugar a la configuración de la conducta del artículo 7 de la Ley 256 de 1996.

PRETENSIONES: En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996, se interpone la presente acción declarativa y de condena, con el propósito de que la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia efectúe las siguientes declaraciones: PRIMERA: que se declare que la sociedad BAVARIA S.A. ha incurrido en actos de competencia desleal en contravención de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996.

SEGUNDA: que se declare que la sociedad BAVARIA S.A. incurrió en actos de competencia desleal contrarios a las sanas costumbres mercantiles, la buena fe comercial y los usos honestos

en materia industrial y comercial, en contravención a la cláusula general de competencia desleal establecida en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996.

TERCERA: que se ordene a la sociedad BAVARIA S.A., como consecuencia de las anteriores declaraciones a: 3.1. Abstenerse de escribir contratos en los que se establezca las cláusulas denominadas de EXCLUSIVIDAD O PREFERENCIA EN PUBLICIDAD y EXCLUSIVIDAD O PREFERENCIA EN VENTA, en virtud de las cuales el propietario del establecimiento de comercio no puede publicitar o vender productos de la competencia. 3.2. Suprimir de los contratos vigentes, a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, las cláusulas denominadas EXCLUSIVIDAD O PREFERENCIA EN PUBLICIDAD y EXCLUSIVIDAD O PREFERENCIA EN VENTA, en virtud de las cuales el propietario del establecimiento de comercio no puede publicitar o vender productos de la competencia.

CUARTO: condenar a la sociedad BAVARIA S.A. al pago de las costas (gastos y agencias en derecho) que se causen con ocasión del presente proceso”.

TEMAS LEGITIMACIÓN EN LA ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL – Definición legal, acreditación. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996 “(...) cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el

ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. En este caso, está demostrado para el despacho que CCC participa en el mercado de la cerveza en Colombia, aspecto que, por demás, no ha sido cuestionado en el proceso. Además, los intereses económicos de CCC podrían verse afectados en caso de demostrarse la comisión de los comportamientos atribuidos a Bavaria, pues habría visto restringido su acceso al mercado y con ello frustrada su posibilidad de generar los ingresos necesarios para mantenerse en él. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL – Términos, no configuración. La prescripción, en general, se abre paso cuando quien pudiendo demandar no lo hace dentro del término que para el caso concreto establezca la ley. De conformidad con el artículo 23 de la Ley 256 de 1996 “Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto”. En este caso no se configura la prescripción de los dos (2) años alegada, puesto que no aparece probado dentro del expediente que desde el conocimiento de las conductas presuntamente desleales por la sociedad accionante hayan pasado dos años sin que se presentara la demanda. De igual manera, el término de prescripción no puede comenzar a computarse, como lo

pretende Bavaria, siguiendo como criterio el conocimiento del demandante acerca de la mera existencia de las exclusividades, pues lo que va a determinar el conteo tiene que estar asociado necesariamente a la comisión de la conducta que, en este caso, dice la demandante, data del año 2017, momento para el cual comenzó a producirse la restricción, y con ello la configuración de la conducta que fundamenta las pretensiones. Debido a lo anterior, no es posible afirmar que para el momento de presentación de la demanda, esto es, el 13 de mayo de 2019, hubieran transcurrido más de dos años desde el conocimiento de los comportamientos cuyo reproche se pide a esta autoridad, y en esa medida, no hay lugar a que prospere la excepción de prescripción. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL - Acción declarativa y de condena, acción preventiva o de prohibición. El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 menciona la acción declarativa y de condena, y la acción preventiva o de prohibición. Estas propiamente no son “acciones” como lo denomina la norma, sino que son los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular en un proceso de competencia desleal, las cuales siempre se tramitan bajo el mismo tipo de acción que es la de competencia desleal regida por las normas del proceso verbal regulado en el Código General del Proceso. Siguiendo con lo anterior, es posible formular en el proceso pretensiones declarativas y de

condena. Al respecto, señala el numeral 1 del artículo 20 de la de la Ley 256 de 1996 que “El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante (...)”. Pero, además, es posible formular pretensiones preventivas o de prohibición, sobre las cuales la norma en cita señala en su numeral 2 que: “La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”. En ese orden de ideas, la Ley de Competencia Desleal habilita la posibilidad de formular la pretensión incluso cuando el acto de competencia desleal no se ha materializado, o cuando habiéndose realizado no ha causado daño. En otras palabras, se juzgan bajo las normas de competencia desleal no solo las conductas que se han materializado o que produjeron efectos, sino también aquellas que solamente constituyen una amenaza, esto es, aquellas que no pasan de ser potenciales. De ahí que, normas como los artículos 8, 9, 10, 11 y 12 usen la expresión “por objeto o como efecto”, pues con ella quiere señalarse que esas específicas conductas se configuran no

solamente cuando producen el efecto negativo (por ejemplo el efecto de confundir o el de desacreditar), sino también cuando no pasan de ser una amenaza o son potenciales. Esto es precisamente lo mismo que ocurre con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, bajo el cual se considera desleal pactar cláusulas de exclusividad en contratos de suministro “cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD - Sentencia C-535 de 1997: análisis de constitucionalidad. La Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 256 de 1996, y al respecto manifestó: “(...) La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia

existente en el mercado relevante etc”. Dejándose claro de esta forma, que las cláusulas de exclusividad que se encuentran prohibidas por las normas sobre la leal competencia son solamente aquellas que causan, o pueden causar, los mencionados efectos negativos. Es decir, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD – Definición legal, configuración, modalidades de configuración. De conformidad con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 “se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”. Esta conducta se enmarca de manera muy específica dentro del escenario de los contratos de suministro, dentro de los cuales el legislador consideró reprochable pactar cláusulas de exclusividad, aunque no en términos absolutos. La posibilidad de pactar exclusividades dentro de los contratos de suministro, se convierte en un acto reprochado por la ley de competencia desleal cuando los pactos generan, o pueden generar, algunos efectos negativos dentro del

mercado que se concretan en: 1. que se reduzca la competencia, o 2. que se anule la competencia. Es menester dejar claro que con esto no se está queriendo significar que el acto de competencia desleal del artículo 19 de la citada Ley tiene como presupuesto de configuración el incremento desmesurado o exponencial de las cláusulas de exclusividad, pues es evidente que la norma no señala tal cosa. Así como tampoco puede afirmarse, que el acto se configura por el mero hecho de que se pacten exclusividades en contratos de suministro. Lo que va a abrir paso a la configuración del acto es el efecto o la potencialidad de las cláusulas de generar restricciones en el mercado. En este sentido, esta conducta admite su configuración bajo dos modalidades distintas, lo cual se extrae del artículo 19 cuando se señala que hay deslealtad “(...) cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto (...)”. Lo que significa que, de un lado, que la conducta se configura si las cláusulas de exclusividad causan el efecto perjudicial que se pretende evitar y, del otro, se configura si son aptas para generar el efecto indeseado en el mercado, es decir, cuando tienen al menos la potencialidad de causar la restricción o la anulación de la competencia. En el presente caso, Bavaria ha pactado cláusulas de exclusividad en contratos de suministro con diversos propietarios de establecimientos, cumpliéndose de esta manera con los primeros presupuestos para la configuración de la conducta alegada.

Además, Bavaria ha ejecutado comportamientos que tienen la potencialidad de restringir la competencia dentro del mercado de la cerveza. Al respecto, hay tres circunstancias que permiten llegar a esta conclusión: 1. el aumento porcentual de las exclusividades, 2. la capacidad mostrada por Bavaria para aumentarlas, y 3. su política interna. En este mismo sentido, Bavaria ha incurrido en el acto de competencia desleal estudiado, debido a que la suscripción de las cláusulas, en las condiciones particulares de este caso, es potencialmente apta para restringir el acceso de los competidores al mercado. Lo anterior, teniendo en cuenta que Bavaria: 1. Ha ostentado y ostenta un importante poder de mercado en el que incluso ha tenido posición de dominio reconocida por la Superintendencia de Industria y Comercio; 2. Nos encontramos frente a un mercado en el que Bavaria vende casi la totalidad de los hectolitros de cerveza del mercado y en el que el segundo participante tiene un porcentaje que se aleja por mucho del de Bavaria; y 3. Bavaria, aun teniendo el aludido poder mercado, ha suscrito cláusulas de exclusividad con propietarios de establecimientos que representan importantes niveles de ventas del total de la industria. En el contexto y en las condiciones del mercado expuesto, hay circunstancias adicionales que llevan finalmente a que el riesgo de restricción se vea con claridad puesto que: las exclusividades, en la mayoría del tiempo, han ido en crecimiento en términos porcentuales; Bavaria ha mostrado tener la capacidad suficiente de aumentar sustancialmente las exclusividades; y Bavaria tiene la capacidad y disposición de llegar hasta un 20% de

exclusividades. En este caso, se encontró configurada la comisión del acto de competencia desleal consagrado en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, por cuanto Bavaria ejecutó una conducta potencialmente apta para restringir el acceso de los competidores al mercado, entre ellos CCC. En contraste, valga agregar que la demandante no demostró la configuración de la conducta “por efecto”, por cuanto no acreditó la efectiva restricción de su acceso al mercado que se aduce en la demanda. POSICIÓN DOMINANTE – Definición legal, configuración en el caso en concreto. El Decreto 2153 de 1992, en su artículo 45, numeral 5, ha definido la posición dominante como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. Al respecto, mediante la Resolución 24329 de 2016 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se extrae que esta entidad reconoció que para ese momento la demandada contaba con una posición de dominio dentro del mercado nacional de la cerveza, aspecto que además, fue aceptado por Bavaria al contestar el hecho 2 de la demanda. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL – Definición legal, no configuración. De conformidad con el artículo 7 de la Ley 256 de 1996: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que

constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”. Esta norma corresponde a una cláusula general cuya finalidad es la de poder analizar comportamientos concurrenciales que sean contrarios al principio de buena fe comercial y que no se encuentren expresamente tipificados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996. De tal suerte, que si la conducta estudiada en el proceso se enmarca en uno de los actos específicos previstos por el legislador, no es posible someterla a análisis bajo lo señalado en la cláusula general. En el presente caso, revisada la demanda, se advierte que la acusación acerca de la configuración de esta conducta es la misma realizada para atribuir a Bavaria la comisión del acto desleal establecido en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996. Debido a ello, y teniendo en cuenta que la conducta del artículo 19 se encontró configurada, no corresponde proceder a estudiar una posible violación a la prohibición general de incurrir en actos de competencia desleal en los términos del artículo 7 de la Ley 256 de 1996.

Elaboró: ACSB