SIC - Sentencia Rad.19-44391 de 2021

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 19 - 44391

Fecha de la providencia: 19/08/2021

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Demandado(s): AVANTEL S.A.S.

Juez: José Fernando Sandoval Gutiérrez

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante afirmó que tanto Avantel S.A.S. (en adelante “Avantel”) como Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP (en adelante “Telefónica”), son sociedades cuyo objeto social es la “provisión de redes y servicios de telecomunicaciones”, y por tanto son competidores en servicios de telefonía móvil.

2. En esa misma línea, indicó la sociedad demandante que los permisos para el uso del espectro electromagnético son concedidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a través de actos administrativos particulares, conforme lo establece la Ley 1341 de 2009, de manera que Avantel se encuentra habilitada para ello de conformidad con la Ley 1341 de 2009 y el registro RTIC 6000007 del 3 de mayo de 2010, y Telefónica conforme con el registro TIC número 96000896 del 8 de noviembre de 2011.

3. Se manifestó en el escrito de demanda, que a Telefónica se le asignó el uso del espectro 4G por un término de 10 años en virtud de la Resolución 2615 de 2013, modificada parcialmente

por la Resolución 4121 de 2013 y ejecutoriada en fecha del 15 de noviembre de 2013.

4. Por su parte, a Avantel también se le asignó el uso del espectro 4G por un término de 10 años en Resolución 2627 de 2013, modificada parcialmente por la Resolución 4120 de 2013 y ejecutoriada el 13 de noviembre de 2016.

5. Según dijo la sociedad accionante, la Ley 1341 de 2009 es el marco general del sector de las TIC en Colombia y uno de sus principios orientadores es la libre y leal competencia. De la misma forma, la Resolución 3101 de 2011 compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016, constituye el régimen de acceso, uso e interconexión aplicable a los proveedores de redes y servicios. Esta Resolución, según Telefónica, le otorga el carácter de esencial a ciertas instalaciones, dentro de las que se encuentra la provisión de Roaming Automático Nacional

(RAN).

6. En esa línea, afirmó la parte activa que el RAN consiste en “la provisión de red por parte de un operador, en una zona geográfica determinada, a otro operador que no cuenta con red propia en dicha zona geográfica, permitiendo que este último ofrezca servicios de telecomunicaciones de voz, sms y datos haciendo uso de la red de un competidor”.

7. Indicó la accionante que por la provisión de RAN, el operador que lo solicita (proveedor de

red de origen) “debe pagarle al operador de red visitada una tarifa por minuto cursado para voz, por SMS para mensajería de texto y por Megabyte para el servicio de datos, conforme con el acuerdo de interconexión al que lleguen las partes y con la regulación sectorial vigente”. Igualmente, Telefónica explicó que es la Resolución 4112 de 2013 la que contemplaba las condiciones de remuneración por la provisión de RAN de voz y datos móviles entre operadores.

8. La sociedad accionante adujo que Avantel solicitó a Telefónica la provisión de la instalación esencial de RAN desde el 21 de agosto de 2012. Sin embargo, ante la negativa de Avantel a formalizar acuerdos para la provisión de RAN que se encontraba en ejecución con Telefónica, inició un trámite de solución de controversias ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). Esta controversia fue resuelta mediante las Resoluciones 4421 y 4510 de 2014.

9. No obstante, Telefónica resaltó que la anterior regla tarifaria en mención, era de carácter especial y temporal, pues estableció una tarifa para RAN de voz de $12,55 por minuto y de $2,24 por mensaje para RAN de SMS, derecho que sería conferido únicamente por cinco años, a partir de la fecha en que quedara en firme el acto administrativo que les concedió el permiso. 10.También expresó que en el año 2016, la CRC expidió la Resolución 5050 como un ejercicio de

compilación de las normas sectoriales. En esta Resolución, la regulación de condiciones para la instalación de RAN quedó consignada en el capítulo 7. Por su parte, en 2017, la CRC expidió la Resolución 5107, que impuso nuevos deberes, obligaciones y derechos en las relaciones reguladas de provisión de RAN, incluyendo nuevos aspectos. 11.Según Telefónica, esta norma estableció las condiciones de remuneración de la instalación RAN que a la fecha se encuentran vigentes y estableció una tarifa regulada para cada año, sin embargo, estos valores no aplicarían para los proveedores que fueran asignatarios por primera vez de dichos servicios, que era el caso de Avantel. 12.De acuerdo con lo anterior, Telefónica indicó que en cuanto a la remuneración de la instalación esencial de RAN existen unas normas generales y unas normas específicas, diferenciales y de aplicación temporal para los operadores que hubieren obtenido por primera vez el permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico. Con base en ello, Telefónica afirmó que las tarifas aplicables a Avantel para la remuneración de RAN serían las establecidas en los artículos 4.7.1.1. y 4.7.1.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016, toda vez que el término de 5 años para el conteo del período de vigencia inició el 13 de noviembre de

2013 y culminó el 14 de noviembre de 2018. 13.Por estas razones, Telefónica manifestó que el 13 de noviembre de 2018, mediante comunicación 116RDD20C informó a Avantel que a partir del 14 de noviembre de 2018 aplicarían las tarifas previstas en los artículos 4.7.4.1.1. y 4.7.4.1.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016 para la Remuneración de RAN. El 26 de noviembre de 2018, Avantel respondió en escrito de radicado Vpj-0494 de 2018 e indicó que seguiría pagando el valor de la tarifa especial de remuneración. 14.Este desconocimiento de Avantel de la regulación vigente y su sujeción a las Resoluciones 4421 y 4510 de 2014, a juicio de Telefónica, constituyen un evidente incumplimiento de la regulación y, en consecuencia, una violación de la Ley 1341 de 2009. 15.Por las razones antes mencionadas, Telefónica instauró la acción por competencia desleal.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL - Acreditación.

En este caso está verificado que Colombia Telecomunicaciones participa en el mercado colombiano, específicamente dentro del mercado de las telecomunicaciones. Este aspecto queda claro a partir de, entre otras, las facturas obrantes en las páginas 2, 3 y 4 del consecutivo 22 del expediente virtualizado. En todo caso la participación en el mercado de la demandante

no fue cuestionada en este proceso. De otro lado, los intereses económicos de Colombia Telecomunicaciones podrían verse afectados en caso de demostrarse la comisión de los comportamientos atribuidos a Avantel, pues habría concurrido al mercado en condiciones de desventaja debido al ahorro de costos de la demandada en la prestación de sus servicios, basada para ello en que presuntamente no ha pagado lo que impone la regulación vigente. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, concepto, configuración. Como ya se ha explicado en otras oportunidades por parte de este Despacho, para que se configure este acto de competencia desleal es necesario verificar la infracción de una norma de aquellas que regulan la concurrencia, y adicionalmente se debe establecer que con ocasión de esa violación la parte demandada obtuvo una ventaja competitiva significativa en el mercado. Así las cosas, este acto de competencia desleal se configura cuando un agente del mercado logra obtener una ventaja competitiva significativa, pero no lo hace a partir de su mérito competitivo, que es el escenario esperable en el marco de la libre y leal competencia económica, sino debido a que infringe el ordenamiento jurídico. Conforme a lo aceptado por la demandada frente al hecho 3.13 de la demanda, una vez surtido el proceso de asignación de permisos para uso del espectro radioeléctrico de 4G, Avantel solicitó a la accionante la provisión de la instalación esencial de RAN (Roaming Automático

Nacional) desde el 21 de agosto de 2013. Debido a los desacuerdos entre las partes, la Comisión de Regulación de Comunicaciones mediante Resolución No. 4421 de 2014 (página 49 del consecutivo 22) resolvió que Colombia Telecomunicaciones debía otorgar a Avantel el acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional (RAN) en las condiciones previstas en la aludida Resolución. Ahora bien, el presente conflicto parte de un desacuerdo entre la demandante y la demandada acerca del valor de la tarifa que esta última debe pagar a Colombia Telecomunicaciones por concepto de la provisión de RAN para el servicio de voz. Lo anterior, a partir del 14 de noviembre de 2018 que corresponde al punto temporal del que surge el desacuerdo entre los vinculados a este proceso. Frente a lo anterior, mediante comunicación de 26 de noviembre de 2018 (página 38 del consecutivo 22) Avantel manifestó a Telefónica lo siguiente: “me permito recordarle que los criterios de tasación, remuneración y cobro de la remuneración por el acceso y uso del RAN que suministra Colombia Telecomunicaciones a Avantel están expresa y taxativamente determinados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en las Resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, razón por la cual rogamos a ustedes proceder a respetar y dar cumplimiento a dichos actos administrativos”. La Resolución CRC 4112 de 2013 fue modificada por la Resolución 4660 de 30 de diciembre de

2014, es decir que dicha modificación fue proferida de manera posterior a la resolución del conflicto entre Avantel y Colombia Telecomunicaciones por la definición de las condiciones de acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional. La Resolución 4660 de 2014 estableció una tarifa diferencial para los operadores que fueran asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, esto es, los denominados operadores entrantes, a la cual tendrían derecho únicamente durante los cinco (5) años siguientes a la fecha de firmeza del acto administrativo que les asignó el primer permiso para el uso y explotación del espectro radioeléctrico. En el año 2016 fue proferida la Resolución 5050 de 2016, en la que se compilaron las Resoluciones de carácter general vigentes expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, como se explica en la misma Resolución, esta se limita a facilitar la consulta de las normas vigentes pues su finalidad es únicamente sistemática y por ello no deroga ni crea nuevas normas. Mediante Resolución 5107 del 23 de febrero de 2017 se actualizaron las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional. En dicha norma se introdujeron modificaciones a la Resolución 5050 de 2016.

El recorrido normativo antes realizado es de interés en este asunto, toda vez que, a juicio de este Despacho, es el que resulta aplicable para resolver el conflicto surgido entre las partes. Así las cosas, resulta claro que si bien la regulación amparó en algún momento a Avantel con la posibilidad de tener una tarifa diferencial, el término de los cinco (5) años contados desde la firmeza del acto administrativo que le asignó el primer permiso a dicho operador para el uso y explotación del espectro radioeléctrico finalizó el 13 de noviembre de 2018, pues la aludida firmeza se produjo el 13 de noviembre de 2013. En ese orden de ideas, las tarifas diferenciales establecidas en la regulación para quienes aún se encuentren recorriendo el término de cinco (5) años no son aplicables a Avantel, quien a partir del 14 de noviembre de 2018 se encuentra sometida a unas tarifas que no son iguales a las de los operadores entrantes. Ciertamente, la tarifa aplicable a Avantel para remunerar a Colombia Telecomunicaciones por la provisión de RAN para servicio de voz, una vez finalizados los cinco (5) años, debía regirse por lo señalado en la Resolución 5107 de 2017, específicamente por el artículo 6 en donde hace referencia al numeral 4.7.4.1.1. Pese a ello, la demandada se ha negado a pagar la tarifa que le corresponde, amparando su negativa en el contenido de las Resoluciones CRC 4421 y 4510 de

2014 en las que, según ella, la Comisión de Regulación de Comunicaciones determinó los valores que debía pagar Avantel por el uso del RAN. No obstante, para este Despacho la postura asumida por la accionada no se encuentra justificada, y por tanto, ha violado las normas del sector de telecomunicaciones que de manera general son aplicables a los participantes de ese mercado. Todo lo cual no deja duda sobre que Avantel ha desconocido la regulación que le es aplicable en lo que respecta a la remuneración por la provisión del RAN para servicios de voz, y debido a ello se entiende verificado uno de los presupuestos de configuración del acto desleal, esto es, la violación de la norma. La ventaja competitiva en este caso también se encuentra acreditada, en la medida que Avantel ha concurrido al mercado para la prestación de servicios de telecomunicaciones, en condiciones más favorables que aquellas dispuestas para los demás operadores de sus mismas características que quieran prestar los servicios con observancia de las normas vigentes que rigen el mercado de interés en este proceso. En efecto, el hecho de que Avantel pague una tarifa más baja por concepto de la provisión de RAN, en contravía de lo que establece la regulación, implica que los otros operadores que también deben pagar por la provisión de RAN, pero que lo hacen cumpliendo la regulación y por ello pagando tarifas más altas, compiten en una clara desventaja con un operador que desarrolla la misma actividad, pero en condiciones económicas más favorables. Siendo ella una favorabilidad que no proviene del hecho de ser Avantel un competidor más

eficiente, o que se valga de su propio mérito para lograrla, sino del hecho de omitir pagar las tarifas en los términos que impone la regulación. Así las cosas, se encuentran verificados los presupuestos de configuración del acto desleal de violación de normas establecido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS - Falta de prueba, no reconocimiento. Siguiendo lo señalado en la demanda, el perjuicio que Colombia Telecomunicaciones aduce haber sufrido: “proviene del daño emergente actual que ha sufrido mi mandante hasta la fecha de presentación de la demanda, resultante de la violación normativa de AVANTEL, con lo cual ese operador no le paga a TELEFÓNICA el valor regulado por la provisión del RAN para que Avantel, haciendo uso de la red de TELEFÓNICA pueda comercializar minutos, y con ello participar en el mercado de voz saliente móvil” (Lo anterior corresponde a lo dicho en el capítulo del juramento estimatorio). Pues bien, pese a que este Despacho encontró configurado el acto de competencia desleal, no ocurre lo mismo en lo que respecta a los perjuicios, pues ninguno se acreditó que se derivara de la conducta reprochada. Significa lo anterior que el perjuicio reclamado por la demandante no está correctamente planteado, pues lo sustenta en las sumas que no se pagaron de manera completa a lo largo de varios meses, dejando de lado explicar cómo la ventaja competitiva significativa obtenida por Avantel, a partir de no pagar correctamente, afectó el patrimonio de Colombia

Telecomunicaciones. Por esas razones, no se condenará a Avantel a pagar perjuicio alguno a Colombia Telecomunicaciones, pues no se puede concluir que los haya sufrido con la comisión del acto analizado. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, no configuración. En el presente caso, a partir del contenido de la demanda, se advierte que la acusación acerca de la configuración de esta conducta es la misma realizada para atribuir a Avantel la comisión del acto desleal establecido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Debido a ello, y teniendo en cuenta que la conducta del artículo 18 se encontró configurada, no corresponde proceder a estudiar una posible violación a la prohibición general de incurrir en actos de competencia desleal en los términos del artículo 7 de la Ley 256 de 1996.

Elaboró: JJBV