SIC - Sentencia Rad.20-422558 de 2022

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 20 - 422558

Fecha de la providencia: 28/10/2022

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.

Demandado(s): PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S.

Juez: Camila Andrea Medina

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. Se dijo en la demanda que el 23 de octubre de 2020, PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S.

(en adelante PARTNERS) solicitó el registro de marca nominativa ‘CLAVOSTAR’, para las clase 9 y 38 de la Clasificación Internacional de Niza:

2. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. (en adelante COMCEL) expresó que la marca CLAVOSTAR era evocativa de dos operadores de telecomunicaciones que prestaban sus servicios en el mercado colombiano: CLARO y MOVISTAR.

3. De hecho, COMCEL agregó que la fuente de letra utilizada en el signo distintivo era muy similar a la utilizada por MOVISTAR, y la “C” de CLARO estaba resaltada con el color rojo de la marca de la compañía.

4. Al respecto, COMCEL señaló que situación similar hizo PARTNERS en Chile, cuando registró el acrónimo ‘CLAVISTEL’, para referirse despectivamente a los operadores móviles contra los que competía en este país, es decir, CLARO, MOVISTAR y ENTEL.

5. En tal sentido, COMCEL adujo que PARTNERS buscaba hacer lo mismo en Colombia, tomando

los acrónimos “CLAVISGO” y “CLAVOSTAR” para denigrar la actividad mercantil de los operadores CLARO, TIGO y MOVISTAR en Colombia.

6. COMCEL señaló que había sido relevante la utilización de la marca “CLAVOSTAR” por parte de la pasiva, pues desde el 4 de noviembre de 2020, pues PARTNERS había realizado conductas de competencia desleal, arremetiendo contra CLARO desde las redes sociales

Twitter e Instagram.

7. Para ello, el 4 de noviembre de 2020, la cuenta @CLAVOSTAR fue registrada en la red social Twitter, donde en su descripción se señaló “cuenta oficial de otro operador móvil que viene a dar el mismo servicio porque sabemos que nada debe cambiar. #SinMiedoAWom”.

8. Asimismo, COMCEL señaló que @CLAVOSTAR el 5 de noviembre de 2020, le dio la bienvenida al mercado de telecomunicaciones al operador WOM, citando una noticia del periódico PULZO, que informaba que CLARO le daba la bienvenida a WOM al mercado.

9. COMCEL señaló que en la cuenta @CLAVOSTAR se realizó su debut con una serie de tweets dirigidos a desacreditar únicamente a CLARO. 10.Se dijo en la demanda que ha sido tan acaparadora la campaña sucia de PARTNERS a través de @CLAVOSTAR, que cada vez que un usuario mencionaba a @ClaroColombia o a @ClaroTeAyuda –cuentas de Claro en Twitter-, inmediatamente el perfil de twitter de @CLAVOSTAR le contestaba con frases de desprestigio contra CLARO, e incluso incluía la

etiqueta #SinMiedoAWom. 11.Las aseveraciones de la cuenta @CLAVOSTAR insinuaban que CLARO era una compañía de telecomunicaciones que se aprovechaba de sus usuarios, que no le interesaba mejorar su servicio y que buscaba quedarse con lo que ellos llaman “la mermelada” del mercado de las telecomunicaciones. 12.Se dijo que la cuenta de @CLAVOSTAR también había tomado la etiqueta utilizada por CLARO en su publicidad de #MagiaYEsperanza y la había convertido en “#MafiaYEsperanza” para señalar que presuntamente CLARO estaba cobrando precios excesivos a sus consumidores. 13.Señaló la sociedad demandante que la accionada insinuaba que el servicio al cliente de CLARO era malo, que los competidores CLARO, TIGO y MOVISTAR no competían entre ellos, y que los precios establecidos “alcanzan para todos”. 14.Asimismo, COMCEL adujo que la estrategia publicitaria tenía un objetivo: desprestigiar a COMCEL y lograr que sus usuarios se portaran a PARTNERS. 15.Por último, COMCEL expresó que estos comportamientos eran contrarios a lo que se espera de un participe en el mercado, de acuerdo con la Ley 256 de 1996, pues se reprochan las conductas nocivas al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva, como la de arremeter contra un competidor, desprestigiando su labor y engañando al consumidor, emitiendo falsas declaraciones sobre sus prestaciones mercantiles.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY 256 DE 1996 – Acreditación.

Los ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996 se encuentran cumplidos, por cuanto, no se

realizó ningún reparo al respecto. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Y POR PASIVA – Fundamento normativo, acreditación. El artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal, señala que está legitimada por activa “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. En este caso, no se observa reparo alguno en cuanto a que COMCEL participa en el mercado de los servicios de telecomunicaciones y, sumado a ello, se observan las publicaciones realizadas en W RADIO y en redes sociales, donde se nombra a la sociedad demandante. Igualmente, hay publicaciones realizadas por la SIC, donde se encuentra acreditada la participación de COMCEL en el mercado de las telecomunicaciones. De otro lado, se tiene que los intereses económicos de COMCEL podrían verse afectados en caso de demostrarse la comisión de los comportamientos desleales que son atribuidos a PARTNERS, con la divulgación de información indebida en el mercado, que podría afectar la percepción que se tendría sobre la imagen de la sociedad demandante, lo que puede conllevar posiblemente a la pérdida de clientes y disminuir irregularmente sus ingresos económicos. Ahora bien, frente a la legitimación en la causa por pasiva, fue una circunstancia que tampoco se controvirtió en el presente asunto. Además, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, los llamados a soportar la acción de Competencia Desleal son aquellas personas a quienes

se les atribuya la comisión de alguna de las conductas establecidas en la mencionada Ley. En ese sentido, la sociedad demandada es acusada de haber cometido los actos desleales expuestos en la demanda, por ende, está legitimada para acudir al presente proceso. ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO – Definición legal, jurisprudencia, doctrina, configuración, valoración probatoria y aspectos procesales de las alegaciones. El acto de descrédito se encuentra regulado en el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal, que señala: “se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”. Al respecto, la SIC en sentencia Nº 13 de 2011, indicó lo siguiente: “Según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas e impertinentes y que resulten aptas objetivamente para perjudicar el prestigio o buen nombre de otro agente en el mercado. A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin sean públicas, esto es, que se dirijan a determinadas

personas, se realicen en el seno de un determinado colectivo o vayan dirigidos al público en general, puesto que va hasta el elemento de potencialidad, riesgo o peligro que facilite el descrédito del competidor. Por lo tanto, constituyen actos de descrédito aquellas manifestaciones que son consideras inexactas, impertinentes o falsas, y que cuentan con la potencialidad de afectar el prestigio y buen nombre de otro agente en el mercado”. En el presente caso, el sustento de la acusación son las manifestaciones y comentarios que ha realizado PARTNERS en varios escenarios, tales como, la campaña publicitaria de expectativa en torno al signo CLAVOSTAR, aseveraciones realizadas por el CEO de PARTNERS para el lanzamiento de los servicios que ofrece esa sociedad, y otras intervenciones en medios de comunicación y en el mercado de las telecomunicaciones. Al respecto, debe decirse que las manifestaciones que se cuestionan se hicieron de manera pública a través de redes sociales como Twitter y otros medios; siendo este un aspecto sobre el cual no hubo controversia. Por lo tanto, no está en discusión que las manifestaciones que realizó PARTNERS con ocasión de su campaña publicitaria hayan tenido un carácter público. En cuanto a la campaña publicitaria, en el interrogatorio de parte, el representante de COMCEL refirió que la campaña publicitaria CLAVOSTAR fue de expectativa, previo al lanzamiento de los servicios de telecomunicaciones de la demandada, esto es, el 5 de abril de 2021. De las manifestaciones de la campaña publicitaria se resaltan las siguientes: “¿qué somos? ¿Acaso no

lo sabes?, CLAVOSTAR es más de lo mismo, mismo servicio, mismas trabas (…) Aquí lo importante es que nadie nos dañe el negocio, porque tenemos que defender el imperio que tantos años nos ha llevado construir y demostrarle a la gente que todo está bien como está, (…) sin tener que dar de nuestra tajada a nadie y sin invertir para mejorar. Esa no será nunca nuestra política”. Así las cosas, con ocasión de la exhibición de documentos y de las otras pruebas documentales analizadas, se tiene que las intervenciones del personaje ficticio CLAVOSTAR, se dan como si CLAVOSTAR fuera un operador de telefonía móvil adicional a los operadores que hay en el mercado, por lo cual, según la accionada, las intervenciones son realizadas con humor, sátira y parodia. Sin embargo, el uso de las expresiones “mermelada” y “mafia” bajo el perfil CLAVOSTAR, alusivas a una publicidad de COMCEL donde se usó la expresión “Magia y esperanza”, en la forma cómo fueron utilizadas por la sociedad demandada, sí tienen la capacidad para que el acto desleal de descrédito se configure. En primera un lugar, frente al uso de la expresión “mermelada”, la parte accionada hizo una argumentación contradictoria, pues, en la contestación de la demanda precisó que el término mermelada hacía referencia a un hecho cierto respaldado por cifras, no obstante, el representante legal en su interrogatorio de parte aclaró que dicha expresión no se usó en sentido literal, sino de humor o satírico. Además, la accionada señaló que era una palabra

coloquial en el mercado colombiano, por lo que, si ese era el alcance de la expresión, brilla por su ausencia que ese tipo de información no haya sido brindada al público al cual se dirigió. Es decir, no se brindó toda la información para el momento en que fueron difundidas públicamente las manifestaciones en las que se empleó la expresión “mermelada”, por ende, se considera que esa manifestación es inexacta. Adicionalmente, se tiene que, desde el punto de vista de la Competencia Desleal, “para determinar este carácter denigratorio en el sentido del menoscabo de su crédito, en el mercado de la difusión o realización de las manifestaciones a qué se refiere legislador, es muy complejo entender que una afirmación o expresión individualizada puede llegar a tipificarse como desleal. Más bien, deberá realizarse una valoración del conjunto de manifestaciones del entorno de las mismas, del significado pretendido, amén de las restantes circunstancias que se exigen por la ley para ser considerada las mismas como desleales” (Barona, 2008, pág. 442). Por último, las aseveraciones: “Gracias por los refuerzos. Que gran trabajo en equipo @CLAVOSTAR (…) Protejamos nuestra mermelada (…) nos están excluyendo, somos cuatro operadores y la mermelada no alcanza para todos (…) No tenemos miedo”, se realizaron sin ningún tipo de precisión, pues si la referencia era que no se quería aceptar a un nuevo competidor, lo mínimo era que esa información se le brindara al público, para que pudiera

captar la realidad de las cosas. De esta forma, las afirmaciones antes leídas crearon un escenario potencialmente apto para desprestigiar a la sociedad demandante en el mercado. Este mismo análisis procede respecto de la afirmación “esta y todas las épocas del año deben vivirse con mafia y esperanza, como lo hacemos todas las cincos de Colombia @CLAVOSTAR”, esto, frente a una campaña donde COMCEL usaba el “#Magia y esperanza”. Puestas así las cosas, para la parte demandada, el uso de las expresiones “mafia y esperanza” fue un juicio de valor y una mera opinión, que están amparadas bajo el derecho a la libertad de expresión. No obstante, tal como se afirmó con el uso de la palabra “mermelada”, la valoración de la declaración debe ser en conjunto, por lo cual, no hay elementos que permitan determinar la clase juicio de valor que se hizo o que se trate de una mera opinión, en ese sentido, no tiene razón la accionada. Al respecto, la doctrina ha manifestado los siguiente: “A o lo que se refiere al contenido, las manifestaciones pueden contener tanto afirmaciones o expresiones de saberes, hechos o general circunstancias de carácter fáctico, como también la formulación de juicios de valor, de juicios estéticos y gustos personales, siempre que estén reconocibles, vinculados con determinado sustrato fáctico. Al efecto, deben diferenciarse los juicios de valor puros u opiniones que son meras expresiones del pensamiento que no resume la valoración que merecen determinados hechos de los juicios de valor que implícita o explícitamente están vinculados a datos o circunstancias de carácter fáctico. Sólo estos segundos son susceptibles de juicio de

deslealtad como manifestaciones denigratorio. Aquellos primeros, por su parte, escapan al juicio de deslealtad en un plano de principios y, a mi modo de ver, están en un plano técnico como son inhábiles para soportar el control de veracidad, del que, admitida, como está, en este ámbito, la exceptio veritatis, depende en todo caso de la deslealtad de las manifestaciones que puedan desacreditar la persona, actividad o establecimiento o prestaciones de un tercero”. (Massaguer, 1999, pág. 298). Desde este punto de vista, el hecho de que se hagan afirmaciones en tono humorístico, irónico o satírico, no dejan de ser afirmaciones o aseveraciones que pueden ir en contra de un competidor o afectar a un competidor en el mercado, pero que además son vistas, leídas o escuchadas de manera pública por usuarios o consumidores, es decir, el mercado en general, por lo cual, ya sea en forma humorística o sarcástica, deben contar con los mismos parámetros, como cualquier otra afirmación que se haga en el mercado en alusión a un competidor, pues: “Si bien es cierto que esos actos denigratorios pretenden proteger a quienes intervienen en el mercado como competidores, en cuanto es innegable que se pretenda tutelar a los mismos y evitar el daño posible como consecuencia de esas manifestaciones vertidas que indudablemente se le causa, el modelo social de la competencia desleal, ha extendido su significado más allá de lo expuesto, a saber, amén de los mismos competidores que van a encontrar una posibilidad de reproche legal de las conductas que así les afecte. Se pretende como con todos, favorecer y tutelar la competencia económica leal y transparente. En

consecuencia, tutelar a los menos favorecidos, que son los destinatarios naturales del mercado, los consumidores, en esta labor que se proyecta desde la configuración del modelo social de la competencia desleal, si el consumidor queda vinculada, manipulado, dirigido, confundido o engañado, etcétera, su actuación en el mercado responderá a estímulos derivados de conductas desleales, alterando los principios esenciales de la competencia económica” (Barona, 2008, págs. 433 y 434) Ahora, en cuanto a las intervenciones del CEO de PARTNERS, estas están en otro idioma, que son diferentes al castellano y no obra la traducción correspondiente en los términos dispuestos en el artículo 251 del C.G.P., de modo que, no puede apreciarse como prueba y hacer una valoración. Por otro lado, se observa que la sociedad demandante, al momento de descorrer las excepciones de mérito presentadas por la parte demandada, allegó nuevas acusaciones, sin embargo, en tanto que se trata de un hecho que no fue puesto de presente en la demanda, no se realizará el correspondiente análisis de fondo, por cuanto no pudo ser objeto del ejercicio de defensa y de contradicción por parte de la sociedad demandada al momento de pronunciarse. Ahora, en cuanto al uso de la expresión CLAVOSTAR, en cuanto tiene una sílaba alusiva a la marca CLARO y tiene unos cuernos en la letra C, el despacho reafirma lo dicho en el auto que resolvió las medidas cautelares de este mismo proceso: “El sólo hecho de referirse a la demandante no se advierte desleal, pues la Ley 256 de 1996

no prohíbe que se mencione de manera pública a los participantes del mercado. De hecho, es una práctica que se permite y que únicamente encuentra limitación en lo que respecta a la información que se difunde del empresario mencionado, pues ésta debe ajustarse a los parámetros de la mención a ley, como ocurre, por ejemplo, en el caso del descrédito, en el que no se reprocha el mero hecho de difundir la información, sino el contenido en la misma que siempre corresponde con la realidad. De tal suerte que, el hecho de usarse el acrónimo CLAVOSTAR no se advierte desleal. Ahora bien, aunque la expresión se acompaña de unos cachos en la letra C, no concluye el despacho, al menos por ahora, que esa circunstancia evoque en el consumidor la idea de que la demandante es una compañía diabólica y malévola, como se afirma en la solicitud cautelar. Tal percepción de los consumidores corresponde a la conjetura de la demandante, que no cuenta con respaldo probatorio. Luego, en ese punto al aspecto tampoco se advierte la comisión de un acto de competencia desleal”. En conclusión, se declarará la configuración de este acto desleal a la luz de contenido en redes sociales, especialmente en Twitter y de publicidad, donde se usó las expresiones “mafia y mermelada” de forma inexacta en contra de COMCEL. Asimismo, se ordenará a PARTNERS que retire todos los mensajes publicados desde las cuentas en redes sociales de titularidad de @CLAVOSTAR, con los cuales se haya dado respuesta a los mensajes de los usuarios de COMCEL

desde el 4 de noviembre de 2020, hasta la fecha de la presente providencia, en donde se incluyan las expresiones mafia y/o mermelada. RENUENCIA Y OPOSICIÓN A LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS – Fundamento normativo, no aplicación de las consecuencias procesales. En el curso de la audiencia, la parte demandante solicitó que se le declarara renuente a la sociedad PARTNERS por no haber aportado algunos de los documentos relacionados con la exhibición de documentos. Para ello, el despacho se refirió al artículo 267 del C.G.P. que dispone: “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decretó, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor. En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale”. De lo que se puede apreciar en la diligencia de exhibición, es que la sociedad PARTNERS no

presentó los documentos, pero se evidencia que obra en el plenario y también fue exhibido en audiencia, la constancia suscrita por la representante legal de PARTNERS, en donde manifiesta que no posee la información. En esta caso, la norma es clara cuando indica que las consecuencias se aplicarán cuando la renuencia sea injustificada, lo cual, en el presente caso no sucedió. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO – Definición legal, jurisprudencia, no configuración. De conformidad con el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 se considera desleal: “Toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. En relación con este acto, la SIC en sentencia Nº 26 de 2010, ha señalado lo siguiente: “Según lo dispuesto en la norma, para qué la conducta desplegada por un empresario pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que pueda inducir en error a los consumidores o que genere falsas expectativas en los destinatarios. Es decir, se requiere la

potencialidad por parte de su autor de que su comportamiento inductivo provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad. Adicionalmente, se requiere la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas que resulten aptas para incidir, aunque sea de manera potencial, en la conducta de quienes son los destinatarios de la información emitida. Conforme a lo anterior, es claro que la conducta antes descrita busca proteger al consumidor para que su libertad de elección no resulta afectada con información que no corresponde a la realidad y establecer una competencia por méritos basada en la eficiencia de las propias prestaciones”. De igual manera, la SIC en sentencia Nº 28 de 2010, indicó lo siguiente: “El acto desleal de engaño adquiere materialización cuando un participante en el mercado genera frente a terceros una representación distorsionada de la realidad, de forma que dicha alteración puede inducir a un consumidor a efectuar una decisión de consumo inadecuada, es decir, una elección que de no mediar las circunstancias referidas no hubiera realizado. De acuerdo con la Ley de Competencia Desleal, además de los productos, el engaño también recae en la actividad, las prestaciones mercantiles y el establecimiento ajeno. De tal manera que, el agente activo de la conducta proporciona información incorrecta o falsa con respecto a los productos, los servicios ajenos sobre la procedencia empresarial de los mismos, con el propósito de atraer clientela indebidamente”. Visto lo anterior, el acto de engaño no se configura a partir de la conducta que se le reprocha a

la sociedad demandada. Pues bien, dada la forma como la sociedad demandada estableció una estrategia publicitaria en torno al signo CLAVOSTAR, y conforme al acervo probatorio que se evidencia en el expediente, no parece demostraba que la conducta haya tenido la capacidad de inducir en error, por objeto o por efecto, al público consumidor con las manifestaciones que se realizaron a lo largo de sus diferentes publicaciones. Esto, en el entendido que se haya desdibujado la realidad de la actividad o prestaciones mercantiles o el servicio que ofrece propiamente la sociedad demandante, así como también los aspectos relevantes del mismo. De tal manera que, hubiese sido capaz de influir en la decisión de consumo de los servicios de telecomunicaciones. Téngase en cuenta que en el desarrollo de esa estrategia publicitaria no aparece probado que se haya referenciado al servicio como tal que presta la sociedad demandante. De modo que, el consumidor se hubiese podido hacer una idea errónea o equivocada del servicio prestado por CLARO y, de esa forma, viciar su decisión de consumo. Obsérvese que la norma es clara en cuanto a que la conducta de la inducción en error recae para el caso en cuestión, sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, al igual que la presunción de deslealtad. Es decir, no se puede concluir que los comentarios en forma interactiva con otras personas que intervienen en la red social influyan al consumidor a un juicio equivocado respecto a la actividad o servicio de la demandante y, consecuentemente, que pudiera tomar una decisión sobre la base de ese juicio. Ahora bien, respecto del argumento de la demandante de que en el perfil de la cuenta de

Twitter @CLAVOSTAR aparece la descripción: “cuenta oficial de otro operador móvil que viene a dar el mismo servicio porque sabemos que nada debe cambiar”, la cual está engañando al consumidor, dado que anuncia prestaciones de un agente no habilitado y que no existe, se generaría una inducción a error. Sin embargo, para el despacho no se probó que el consumidor medio, que ha sido definido por la jurisprudencia como el consumidor común y corriente de determinada clase de productos en quién debe suponerse un conocimiento de una capacidad de percepción corriente, no tenga la capacidad de discernimiento ni los elementos suficientes de juicio, para entender si CLAVOSTAR es un operador móvil o no. Por lo anterior, no se declarará la comisión del acto desleal de engaño. (Tribunal de Justicia a la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial dentro del proceso 09-IP-94). ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA – Definición legal, falta de prueba, no configuración. El artículo 8 de la Ley 256 de 1996 dispone: “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. De esta manera, para su configuración, aparte de probar que el acto es potencialmente apto para es bien desviar la clientela, se debe acreditar que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno, y que la referida desviación actual o potencial no sea legítima, esto es,

que resulte contraria a los usos honestos o a las sanas costumbres mercantiles. Así las cosas, la parte demandante reprocha la estrategia publicitaria de marketing y comentarios mediante la cuenta de Twitter @CLAVOSTAR por parte de la demandada, pues se acusa que la parte demandada buscaba incentivar a los clientes de COMCEL a portarse de operador, mediante comentarios desleales, siendo esta la única forma a través de la cual pretendía competir en el mercado de las telecomunicaciones en Colombia, contrariando la lealtad para disputar la clientela en el mercado. De este modo, no se demostró que dicha conducta fuera apta potencialmente para que se presentara una indebida desviación de la clientela. Pues no aparece acreditado que a raíz de los comentarios que fueron reprochados en esta providencia, los clientes o potenciales clientes optarán la oferta mercantil de la sociedad demandada; ni siquiera se pudo apreciar una potencialidad. Por consiguiente, no se declarará probaba la pretensión del acto de desviación de la clientela.

ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL – No se estudiará.

La sociedad demandada solicitó la declaración del acto desleal de violación a la prohibición general como una pretensión subsidiaria, sin embargo, como la pretensión principal de descrédito prosperará, no se pronunciará el despacho sobre el acto desleal en mención.

Elaboró: ACSB