SNR - 87924 - Consulta 3028a

las Ministerio de Justicie y del Derecho Superintendencia de Notariado y Registro República Oe Colombia

SNR2013EE022712.

Consulta No. 3028 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notadado y Registro

Para: (cid:9)

Doctor: CARLOS DANIEL MERLANO Ft0DRIGUEZ.

Asunto: DECLARACIONES ANTE NOTARIOS CON FINES PENALES (JUDICIALES

EN GENERAL).

Radicación:

2013ER038439 Y 2013ER038400.

Dirección (cid:9) Carrera 42 H No. 85 - 135. Barrio La Campiña. Barranquilla.

Código: (cid:9)

CN-07.

Fecha: (cid:9) 16 de agosto de de 2013.

Respetado doctor Mellan° Rodriguez: Mediante el escrito de la referencia Usted acude a esta Oficina, sohcitando lo siguiente: "2.1. Sírvase informarme si existe algún concepto sobos declaraciones extraprocesales con fines penales rendidas ante notarios públicos. Cuál es el concepto jurídico que tiene esa superintendencia acerca declaraciones extraprocesales con fines penales tendidas ante notarios públicos° de las En relación con la solicitud contenida en el punto 2.1. de la petición por Usted elevada, debemos señalar que tenemos conocimiento de ningún pronundamiento emitido por esta entidad sobre el particular. Respecto del asunto planteado en el punto 2.2. de la misma, esta oficina se pronunciará, previas las siguientes consideraciones:

I. (cid:9)

MARCO JURÍDICO.

1. Constitución Politica (Art. 113 y 116).

2. Decreto 960 de 1970.

3. Decreto 2148 de 1983.

4. Ley 1395 de 2010

5. Ley 906 de 2004.

8. Corte

Constitucional Sentencia. C863 de 2012 Silva M.F. Dr Luis Emesto Vargas 1 VI n SUPERINTENDENCIA Si años-- D ,E ,, e t tt Era 9lf 5a 2lA 0D O MInIrdedo de Justicia y del Derecho Supointendenda de Notedado y Registro República de Colombia

II.(cid:9) CONSIDERACIONES DE LA OFICINA JURIDICA.

a. Naturaleza del presente Concepto. El concepto a emitir por parte de la Oficina Asesora Jurídica se encuentra sujeto a lo dispuesto por el articulo 28 de la Ley 1437 de 2011, el cual sedala: "Articulo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." b. Sobre el tema consultado. Reza el artículo 3 del Decreto Ley 960 de 1970. "ARTICULO 3o. <FUNCIONES DE LOS NOTARIOS>. Compete a bs

Notarios:

1. Recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las Leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesao'os quieran revestir de esta solemnidad" (...) (negrilla fuera de texto original).

Por su parte, el artículo 9° deí Decreto 960 de 1970 conserva el siguiente tenor "AR77CULO 9o. <RESPONSABILIDAD EN LA FORMA>.

Los Notarios responden de /a regularidad banal de /os instrumentos que autorizan, pero no de la veracidad de las declaraciones de los interesados; tampoco responden de la cáciacidad o aptitud legal de estos para celbrar el acto o contrato respectivo° (negrillas fuera de texto original). Una primera lectura de las disposiciones ardba transcritas permite concluir fácilmente que no existen mayores restricciones en relación con las materias y/o contenidos de las declaraciones que las personas pueden emitir ante un notado público, las cuales, en principio deberá autorizar este último, siempre que se constate que en efecto asi lo desea (n) el (los) comparecientes y que se reúnan las formalidades de ley. (Y En el caso específico de la extensión ante notario de declaraciones extraprocesaleS con fines judiciales, existe un sustento legal adicional, como quiera que el inciso tercero del artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 autoriza expresamente tal posibilidad; ello al senalar "Para estos efectos facúltase a los notarios para que reciban declaraciones extraproceso con fines judiciales". (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-863 de 2012). ferl^s2N. SUPEIIINTENDENC/A DE NOTARIADO 51 mins & REGISTRO inadaskupában MInIsterlo de Justicia y del Derecho Ist SupetintenOencia de Notariado y Registro República de Colombia Más aún en materia penal, puesto que el articulo 272 de la Ley 906 de 2004, dispone:

ARTICULO 272 OBTENCIÓN DE DECLARACIÓN JURADA.

El imputado o su defensor podrán solicitar a un alcalde municipal, inspector de poficia o notario público, que le reciba declaración jurada a As persona, cuya exposición pueda resultar de especie! utilidad para la investigación. Esta podrá recogerse por escrito, grabación magnetofónica, en video o en cuakager otro medio técnico idóneo. Actuaciones como las arriba señaladas se encuentran en armonía con la funck5n fedataria que la constitución y las leyes le han confiado al Notario Público. Así lo confirma la Corle Constitucional, Corporación que mediante Sentencia C863 de 2012, señaló lo siguiente: "Este mismo espíritu de autorizar la intervención fedatario de los notarios en el recaudo de declaraciones extrapmcesales con fines judiciales o no judiciales, fue preservado en la Ley 1564 de 2012, no obstante se ratifica su naturaleza sumaria, lo que exige Su ratificación o confirmación ante el juez, El mencionado ordenamiento dispuso al respecto: "Los testimonios anticipados para fines iudiciales o no judiciales, podrán recibirse por una o ambas (partes] y se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento, circunstancia respecto de la cual se dejani expresa constancia en el documento que contenga ia declaración. Estos testimonios que comprenden los que estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podnán ',radicarse ante notario o alcalde. A los testimonios anticipados, con o sin intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso, se aplicará el articulo 222. Si el

testigo no conciure a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor. (Subrayas fuera del originar. (Negrillas fuera de texto original). Ahora bien, cosa distinta es que les fuera dable a los notarios adelantar actuaciones tales como las que contemplaban los incisos primero y segundo del articulo 113 de la Ley 1395 de 20101 (prácticas de prueba extraprocesales con citación de contraparte destinadas a procesos de cualquier jurisdicción, salvo la p CrerL au ge oe lay b s tre b1 n s3 u o9 e db5 n or rd nege a o o lr2 r o md0 c1 e ee0 n ds. iaa aA nk :«e t yo Sd e1 e e1 as n3 nm le. da n aP d ccr lr h aae e Cc o n i 4ópa 6r ns o 3 c (c «e de b esr lo 2er ,a 0n dp Ide 2an n se a e eil ns n e ae dle r y Cs oen dt sa id dp k op e nu dnl ei ,z Psip a rol~ v c/ o ep h de a e nr pi : e aa n nn « d C6 co n2 n d6 c (iI nta« ec niI ó aS n M e ak t el o t2 eco d nn u .r e& Iq Pu /aá En X« e

E y« Q a c Ud a Ie n Bc o Le b En ee e pa d on u rne de lao n Cdo et oa rlr a tí ea s d 2L oa ia 1 c 2sn . a dn ed n ~ ed le a l na « c a an t 4ra 1 fp ea cn he a p da er a k a dp ie lid ge e« n ca ia d . e In 'n ca isb oo ds e e cx latr ro ap de oo c »e Eo Xle Es Q de Ub Ie Brá L Eha pc oer rs le a m Ce ad ri ea en a C on no en ff loic pa loe nlln a lp (cid:9) or «Ea c So en e rn eo e Nm ee n Co -s (cid:9) de de dn e Pam en« «en« facellase a los nota:jos para que reciban dedicaciones catraprocese ceo fines judiciales. I CN oE seX dE dQ enU doIB naL lE m p eo dz ia «l a e C So en ate e nC clo an Csa -1s 6n do n dea l 2 0m 12e .d ran Senda.« t 1E3 de 20I2 Tato en out declarado T Eo Xd Ea Q s Uub Ir Be Lo Ew d po o r~ lar Ca od rea e SHA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO 51 años. (cid:9) & REGISTRO lepeada dela paddi Mhistene ds Justicia y del Derecho Superintendencia de Notada» y Registro República de COlombia penal), apartes que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, precisamente al considerar este alto tribunal que tales disposiciones implican

una asignación de funciones jurisdiccionales, cuyo desarrollo, con excepción de lo referente a la conciliación extrajudicial, no le está permitido a los notarios, de conformidad con reiterada jurisprudencia sobre la materia2. En efecto, mediante Sentencia C863 de 2012, la Corte Constitucional se pronunció sobre el particular, manifestando lo siguiente: tomo puede observarse el espíritu y contando original de la reforma respecto de la potestad de los notarios para practicar diligencias con fines judiciales, se transforod sustancialmente en el curso del debate parlamentario. La propuesta original se limitaba a reiterar la potestad que tienen las partes de un proceso judicial, en elerricio de su autonomía de la voluntad, de recaudar ahuma evidencia v preconstitulda ante notario para que este de fe de su autenticidad v veracidad y aportarla al proceso. sometida a conboversia dentro judicial (sic), si el Juez lo consideraba necesario, o la parte contraria lo solicitaba justificadamente. No obstante, con posterioridad se introdujo un texto, que al final resultó aprobado, en el cual se establece no una facultad para /as partes derivada del elemicio de su autonomía de la voluntad. sino una verdadera potestad pata los notarios de recepcionar Pruebas COn destino a procesos Judiciales de cualquier naturaleza, exceato la penal. con citación de la contraparte y sujeción a las lindan del procedimiento civil. a la manera de la facultad que se asigna en el capítulo IX de esta nonnatividad a los Jueces para nicenlonar

pruebas anticipadas con fines Judiciales". Las diligencias anticipadas que la ley pmexistente a la reforma autorizaba a los notailos, se fundaban en As función fedataria y de autenticidad a ellos otorgada, regida así mismo por la voluntariedad de los declarantes y de la parte interesada en su mcaudo. Sólo n3caudaban prueba sumaria2 que en consecuencia deWa ser ratificada o completada en el escenario Judicial de destinoz. Ahora bien, desde el punto S vista de la distinción jurídica que se puede establecer entre la prueba y la actividad probatoria, observa le Sala que si se entiende la prueba como el acto jurídico material (escritura contentivo del contrato de compraventa. deciarecron extraDrorosoi que Ingresa al proceso mediante un acto jurídico procesal como es su aporte o aducción Dor las partes, como ~dio de acreditación de la pretensión o la excepción. no existe dificultad para entender que los notarios pueden intervenir, dentro del ámblto de su función fedatario. en la constitución de este taso de actos. Cosa bien distinta ocurre con la práctica probatoria. la cual constituye una función propia de la ordenación y dirección del MOCOSO. "que requiere necesariamente de la facultad decisorio puesto que se traduce en una providencia de fundamental importancia, como que define el contenido del debate probatorio con toda la tniscendencia que 2 Corte Consetticumal Sant C1159 de net M P Dr taima Araujo Rimada Lañe Constitucional Sant C863 de2012 M P Dr Luis Enlato Vargas Silva. n SHR

SUPERIIIIIPIDENCL rk DE NOTARIADO 51 atinc. (cid:9) & REGISTRO

nN. t Pisadas in pampa Ministedo de Justicia y del Derecho Superintendencia de Notariado y Registro %púbera de Colombia la prueba tiene para el proceso. Sólo al juez de la causa o su comisionado para ciertas diligencias le camuflando soberanamente la función de admitirla. ordenadas. Practicarlas valoradas En la medida que constituyen actos propios de la potestad ". jurisdiccional (negrillas y subrayado fuera de texto original). En contraste con la suerte que tuvieron los preceptos arriba citados, el inciso tercero del articulo 113 de la Ley 1395 de 2010, el cual dispone que "Para tales efectos facultas& a los notarios para que reciban declaraciones extraproceso con fines judiciales", fue encontrado, en cambio, ajustado a la Carta Fundamental (salvo la expresión "Para estos efectos", ya que le daba al inciso conexidad con los dos anteriores3); Lo anterior, por cuanto la Corte Constitucional conskieró en esa misma oportunidad, que a diferencia de los incisos primero y segundo, que pretendian dotar a los notarios de facultades jurisdiccionales, este úlfimo se limitaba a reafirmar una función que ya se encontraba en cabeza de estos, por ser eminentemente notarial. Así pues, dicha Corporación sefialó lo siguiente: '5.4 8. El inciso tercero de la norma acusada, como ya se indicó se limita a REITERAR la facultad de los notarios de recibir declaraciones extraproceso con fines judiciales. sin aue exila la citación de la contraparte lo aue se enmarca en la potesbul de preconstituir prueba sumaria admitida en detenninedee

actuaciones judiciales. Esta facultad se inscribe en el ámbito de actuación tradicionalmente reconocido a los notarios en materia de testimonios extraprocesales, fundada en la voluntariedad de las partes que concurren al recaudo de la evidencia, por b que la Corte no encuentnz, en relación esta parte de la norma, razones de inconstitucionalidad" (mayúsculas, negrillas y subrayado fuera de texto original).

III. (cid:9) EL CONCEPTO.

En consonancia con lo arriba expuesto y con independencia de si se pretenden destinar a futuros procesos penales o a controversia en iquier otra junsdicción, las declaraciones con fines judiciales que como mero erdcio de la autonomia de la voluntad pretendan extender ante notarios los ci anos, deben ser autorizadas por aquellos, eso si, siempre dentro de los limites el ámbito de la competencia de la función fedante, y sin que en actividades que la desborden por corresponder a aquellas rvadas para ridades que ostenten jurisdicción. VIEDO ridica Proyectó Gehapt Daga Revisó. Gladys Eugenla V(cid:9) 'al (E)

' A este respecto, la Gene Conehtucionel retare en (cid:9) 2). 5.4.7. T modo(cid:9) cuenta que 1a demando se ~(5 t c Ii nen o srt me c ceg ro irr b aa 3 e l 2m d eee c n n al ot t ie au d tc 't a uso t np ón cat r ipr da t re a et ó v fI en é dM nM a M lia n oa o rl mo d jaa r p,1 e te1 osn3 p' , , ln P1 aa Ia O db C J ea O o a lr C o e q s u a'm nme oo e n d ca ee rd i ote r sor Y o l La (cid:9) a Id (cid:9) re n et no oa o (cid:9) , n aq d t aa l o c po rem ma ó ns e a dlo etI k ml el e0 aó nP s W eu d2 n n e1 o 1 a d2 c p3 eo3 a snn r p3 e t oex ji ° aó aP rn na dcr ta e oa roe sioss e t r na l ,o t s is d c oinc o c ar nio uso teó ós n , " p o r mc i mo u on e n at r ae o l n f Iy a nid cs ca ue is lg te oaun dn r e e d q rl o u c m , ee q r a S aur ,eo e c inu cm isp ol se e I°l p yr o 2'P , Ó 1s 0n 1o a I krr 2a 1d 3i ~ar 0 2so Ib ere n Ces ote n nta tn oi sno o s ne ag tm ae llgnt ko s, "-la e Mes de amphacitin de las fe:adiada ~tains de ks nolonal, Parar do los

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