SNR - Concepto 32 20210828124635

INFORMACIÓN GENERAL Fecha: 2021-07-16 13:25:11

Ciudadano: Sr. (a) LUZ MARY SALAS JOYAS E-mail: plazalegal3@gmail.com

Dirección: CALLE 34#14-00 ESTE

Solicitud: SNR2021ER057538

Respuesta: SNR2021EE062429

RESPUESTA Consulta ante la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro

Señora LUZ MARY SALAS JOYAS Correo electrónico: plazalegal3@gmail.com La ciudad

Asunto: Respuesta petición modalidad de concepto. Naturaleza de los notarios – Aplicación Decreto Ley 019 de 2012 (Ley antitrámites) Número de radicado SNR2021ER057538. CN 2 - CN 5

Respetada señora Luz Mary, En atención a su petición elevada a la Superintendencia de Notariado y Registro, la Oficina Asesora Jurídica procede a dar estudio y respuesta a la misma respecto a las inquietudes planteadas con el fin de aclarar las siguientes: “ 1.  ¿ Cuál es la naturaleza de los procesos de sucesión que se llevan a cabo en una notaría? ¿Su naturaleza es administrativa? Personalmente considero que su naturaleza es administrativa, pues respecto de la función pública sólo hay función jurisdiccional o administrativa.; 2. ¿Está vigente el Decreto Ley Antitrámites 019 de 2012 y la norma le aplica a los procesos de sucesión o divorcio que se llevan en las notarías?; 3. ¿A la notarías les asiste el derecho de exigirle a sus abogados la diligencia de presentación personal, para los trámites de sucesión o divorcio o ello no es necesario de conformidad

las notarías?; 3. ¿A la notarías les asiste el derecho de exigirle a sus abogados la diligencia de presentación personal, para los trámites de sucesión o divorcio o ello no es necesario de conformidad con el artículo citado previamente”.  Así las cosas, a efecto de dar una debida contestación, esta oficina le da respuesta en los siguientes términos:CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA Sobre el particular, resulta preciso manifestar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica se ciñen a los parámetros establecidos por el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, lo que indica que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución por parte de quien realiza la consulta. Aquellos, simplemente reflejan el criterio jurídico que sobre una materia en especial ostente esta entidad y se profieren en desarrollo de las funciones asignadas por el Decreto 2723 de 2014, que al respecto señala: “(…) ARTÍCULO 14. FUNCIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA.  Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, las siguientes: (…)

3. Atender y resolver las consultas o solicitudes que formulen en materia jurídica de competencia de la Superintendencia de Notariado y Registro.” Así mismo, se pone de presente que, las respuestas brindadas a las consultas remitidas a esta Oficina se profieren de manera general con respeto al problema jurídico manifestado dentro de las competencias asignadas y no van encaminadas a resolver conflictos o diferencias de orden particular.

Por lo anterior, esta Oficina procederá a abordar de manera general la inquietud planteada, bajo los siguientes parámetros: i. De la naturaleza de los notarios. ii.

asignadas y no van encaminadas a resolver conflictos o diferencias de orden particular. Por lo anterior, esta Oficina procederá a abordar de manera general la inquietud planteada, bajo los siguientes parámetros: i. De la naturaleza de los notarios. ii. Decreto 019 de 2012 “ Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública ”.

Marco Jurídico Decreto 2723 de 2014 Decreto 960 de 1970Decreto 2148 de 1983 Decreto 019 de 2012 Ley 489 de 1998 Jurisprudencia constitucional Jurisprudencia del Consejo de Estado.

i. De la naturaleza de los notarios. En primer lugar, es menester señalar lo establecido por el Decreto 2148 de 1983 que en el artículo 1° refiere lo concerniente al servicio público prestado por los notarios, así: “ Artículo 1º El notariado es un servicio público e implica el ejercicio de la fe notarial. La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece ”.  (negrita fuera del texto original) En términos de la Corte Constitucional[1] el servicio notarial va más allá de prestar un servicio público, lo que conlleva a ejercer una verdadera función pública. Su función está encaminada tanto a dar autenticidad a determinados documentos como a ser depositario de la fe pública frente a las manifestaciones o declaraciones de voluntad de las personas. En este punto, es pertinente detallar el régimen Constitucional aplicable a la Función Notarial, siendo

a determinados documentos como a ser depositario de la fe pública frente a las manifestaciones o declaraciones de voluntad de las personas. En este punto, es pertinente detallar el régimen Constitucional aplicable a la Función Notarial, siendo dable citar los artículos constitucionales que sirven de fundamento frente al tema objeto de estudio. Así las cosas, obsérvese lo regulado en el artículo 123 de la Constitución Política que establece: “ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio ” . (subrayado fuera del texto original).Adicional a ello el artículo 131 Constitucional señala: “ARTICULO 131. C ompete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia”. (subrayado fuera del texto original). Posteriormente, el artículo 210 de la norma superior prescribe: “Artículo 210.  Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de

actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”.  (Subrayado y negrillas fuera del texto original). Por último, el artículo 365 ibidem  indica: “ Artículo 365.  Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional . Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita” . (subrayado fuera del texto original). En vista de ello, es claro que la función notarial es un servicio público por expreso mandato constitucional y su prestación recae en particulares facultados para ello. Su campo de acción esta provisto de regulaciones legales que permiten al particular ejercer y cumplir a cabalidad las funciones asignadas, todo ello bajo la orientación, inspección, vigilancia y control del Estado Colombiano.Ahora bien, vale resaltar que la actividad desarrollada por los Notarios está inmersa en la modalidad conocida como descentralización por colaboración, lo que implica que la prestación del servicio a cargo

todo ello bajo la orientación, inspección, vigilancia y control del Estado Colombiano.Ahora bien, vale resaltar que la actividad desarrollada por los Notarios está inmersa en la modalidad conocida como descentralización por colaboración, lo que implica que la prestación del servicio a cargo del Estado ha sido encomendada a particulares de manera permanente[2]. En este orden de ideas es menester mencionar el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado[3] en el que adujo: “Del conjunto normativo expresado y de la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 2º. del decreto ley 960 de 1970, es jurídico inferir que los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos (esta expresión la reserva la Constitución, en su artículo 123, a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios), si bien objetivamente prestan un servicio público y de primer orden: el consistente en el ejercicio de la función notarial, la que hace que en desarrollo de la misma estén en condiciones de dar fe pública de los actos que requieren su intervención. De conformidad con la Constitución Política, “ los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley ”. Este precepto, que corresponde al artículo 210, inciso segundo, de la codificación constitucional, armoniza con el que asigna a la ley la determinación del régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas (Art. 123, inciso final) y con el que señala que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (Art. 365, primera parte del inciso segundo). Los notarios, conforme a esa vía constitucional, se encuentran incorporados a aquella técnica de

por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (Art. 365, primera parte del inciso segundo). Los notarios, conforme a esa vía constitucional, se encuentran incorporados a aquella técnica de la administración pública denominada descentralización por colaboración, a la que pertenecen también las cámaras de comercio - aunque con otras modalidades -  en cuanto llevan el registro público mercantil y el registro de proponentes. Con ejercicio de competencia en determinados círculos notariales, hoy en día su nombramiento en propiedad - por mandato de la Carta Política de 1991 - deberá hacerse mediante concurso de méritos, aunque son frecuentes los nombramientos en provisionalidad, forma ésta que al generalizarse desvirtúa la carrera; con fundamento en el resultado de dicho concurso serán nominados, atendiendo a su categoría, por el Presidente de la República y los gobernadores. Pero carecen de vínculo laboral con el Estado , por cuanto están sometidos en la prestación permanente del servicio a tarifas legales, con el producto de las cuales están obligados a costearlo y mantenerlo, y a sufragar los salarios y prestaciones sociales de sus empleados.” (Negrillas fuera del texto original).Así mismo, de los varios pronunciamientos de la Corte Constitucional[4] frente a la naturaleza de los notarios, se ha podido enfatizar y afirmar que aquellos no pueden asemejarse ni denominarse “ autoridades administrativas”, tal y como viene a exponerse a continuación bajo las premisas expresadas por el alto tribunal así: “Ha establecido como  notas distintivas de la actividad notarial las siguientes: (i) es un servicio público; (ii) a cargo de particulares, que actúan en desarrollo del principio de descentralización por

por el alto tribunal así: “Ha establecido como  notas distintivas de la actividad notarial las siguientes: (i) es un servicio público; (ii) a cargo de particulares, que actúan en desarrollo del principio de descentralización por colaboración; (iii) que además  apareja el ejercicio de una función pública, en tanto depositarios de la fe pública; (iv) que para estos efectos se encuentran investido de autoridad; (v) sin que por ello adquieran el carácter de servidores públicos o de autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico . “3.1. La actividad notarial es considerada por el orden jurídico[5] como un servicio público (Art. 131 C.P.) en razón a que constituye una labor destinada a satisfacer, de manera continua y obligatoria, una necesidad de interés general, como es la función fedante, sometida a un régimen jurídico especial, bien sea que se preste por el Estado o por los particulares. Los servicios públicos, según nuestro ordenamiento jurídico, son inherentes a la finalidad social del Estado, en virtud de lo cual asume éste la responsabilidad de asegurar su prestación eficiente (Art. 365 C.P.). […] “Ahora bien, las atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por  el Estatuto Fundamental de asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (artículos 365, 366 y 2 de la C.P.)” [6]. “3.2. En relación con la actividad notarial como una expresión de la descentralización por

y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (artículos 365, 366 y 2 de la C.P.)” [6]. “3.2. En relación con la actividad notarial como una expresión de la descentralización por colaboración , ha dicho la Corte que esta se presenta en los casos en que el Estado decide acudir al apoyo de los particulares para el desempeño de algunas de sus funciones, cuando su manejo exige el concurso de personas con una formación especializada, de quienes no siempre dispone la administración , o cuando los costos y el esfuerzo organizativo que requiere el montaje de una estructura técnica adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio especial, resulta fiscalmente onerosa y menos eficiente, que la opción de utilizar el apoyo del sector privado.[...] […]“3.3. En lo que concierne a la actividad notarial como función pública de dar fe, ha explicado la Corte que, de conformidad con la ley[7], el notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial. De allí,  el valor jurídico y al alcance probatorio que se le reconoce a los actos y declaraciones surtidas ante el notario, y a los hechos de los cuales éste da cuenta por haber ocurrido en su presencia. Todo ello en razón a que está investido por el Estado de la autoridad necesaria para atribuir autenticidad a tales  actos y atestaciones, como depositario que es de la fe pública . “La función fedante, como se denomina la facultad del notario de dar fe, es una atribución de interés general propia del Estado, que aquél ejerce en su nombre por asignación constitucional , en desarrollo de la cooperación que el sector privado ofrece al sector público en virtud del fenómeno de la descentralización por colaboración “Así mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional al manifestar que “quienes prestan el

en desarrollo de la cooperación que el sector privado ofrece al sector público en virtud del fenómeno de la descentralización por colaboración “Así mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional al manifestar que “quienes prestan el servicio notarial no son servidores públicos”[8], por lo tanto, al realizar una interpretación sistemática de las normas es válido concluir, que el notariado es (i) un servicio público, (ii) prestado por particulares -bajo expreso mandato constitucional- (iii) en virtud de la figura de descentralización por colaboración. En suma, los notarios no ostentan la calidad de servidores públicos. […] “3.6. En lo que concierne, específicamente, al eventual ejercicio de potestades jurisdiccionales por parte de los notarios, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que si bien estos operadores ejercen una función pública en tanto depositarios de la fe pública, y que para tales efectos están investidos de autoridad, esto no los convierte en autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, y por ende no puede considerarse incluidos dentro de la hipótesis prevista en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución según el cual “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades”. “En la sentencia C-1159 de 2008 (M.P. Jaime Araújo Rentaría) en la cual se declaró la inexequibilidad de varios preceptos de la Ley 1183 de 2008, que otorgaban a los notarios la función de declarar la prescripción adquisitiva del dominio sobre bienes inmuebles urbanos considerados como vivienda de interés social de estratos 1 y 2 de los municipios de categoría especial, primera y segunda. Sobre el particular, la Corte expresó:

de declarar la prescripción adquisitiva del dominio sobre bienes inmuebles urbanos considerados como vivienda de interés social de estratos 1 y 2 de los municipios de categoría especial, primera y segunda. Sobre el particular, la Corte expresó: “En estas condiciones, debe concluirse que los notarios, por no ser autoridades administrativas, no pueden ser titulares de la función jurisdiccional de declarar la prescripción adquisitiva de dominio de que tratan las normas demandadas”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original)  . Dentro de este contexto, se desprende que el servicio prestado por el notario, está catalogado como aquel de carácter público por expreso mandato constitucional, donde con aquiescencia un particular ejerce autoridad; entendida ésta como el poder del cual está investido el notario por parte del Estado con el firmepropósito de cumplir las funciones determinadas en la Ley y así, dar fe de los actos que ante él se presentan, concediendo de esta manera plenos efectos legales, dadas las potestades otorgadas por aquel cumpliendo los fines propugnados por el Estado Colombiano. Se refuerza aún más la no catalogalización de los notarios como autoridades administrativas cuando la prestación del servicio notarial deviene de la participación que realiza un particular en un concurso público y abierto para ingreso a la carrera notarial -carrera de carácter especial-, pues se reitera, su creación es constitucional. Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que no existe ninguna relación laboral entre el Estado y los notarios en atención a que estos últimos costean los gastos operacionales y de sus empleados para la eficiente prestación del servicio. De allí que, la naturaleza de los trámites realizados ante notario, como lo son los trámites sucesorales, no

notarios en atención a que estos últimos costean los gastos operacionales y de sus empleados para la eficiente prestación del servicio. De allí que, la naturaleza de los trámites realizados ante notario, como lo son los trámites sucesorales, no pueden calsificarse de carácter estrictamente administrativo, en razón a que los actos celebrados ante él, surgen de las funciones y facultades constitucionales y legales que como particular debe ejercer en nombre del Estado dada la particularidad de su función y el régimen jurídico especial para obrar; incluso, es necesario recordar que los notarios desempeñan su función por solicitud de los usuarios sin dejar de lado la plena observancia de los requisitos legales establecidos para el efecto, sin que ello signifique la sustracción de competencias radicadas en cabeza del juez, pues precisamente su colaboración como particular implica descongestión judicial para determinados actos.

ii. Decreto 019 de 2012 “ Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública ”. Atendiendo a sus inquietudes frente a la aplicación del Decreto 019 de 2012 a los notarios, es importante resaltar que el ámbito de aplicación recae en la administración pública que ejerzan funciones de carácter administrativo, así las cosas, por expresa remisión normativa es necesario mencionar cómo está integrada la administración pública de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998: “ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.  La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo

integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración. Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley”. En virtud de lo anterior, y en consonancia con lo expuesto en líneas atrás, el Decreto 019 de 2012, no es aplicable a la función fedataria en el entendido de que el servicio público notarial no integra la administración pública, no tienen carácter de autoridad administrativa, sus trámites no son administrativos y no cumplen funciones administrativas, pues como se dijo, son particulares investidos

aplicable a la función fedataria en el entendido de que el servicio público notarial no integra la administración pública, no tienen carácter de autoridad administrativa, sus trámites no son administrativos y no cumplen funciones administrativas, pues como se dijo, son particulares investidos de autoridad por el Estado para la prestación de un servicio con expresas facultades y funciones determinadas en el ordenamiento. En los anteriores términos se da respuesta a su petición, quedando prestos a inquietudes adicionales.

Atentamente,

[1] Corte constitucional. C741-1998 [2] Corte Constitucional C-181-1997 [3] Sala de Consulta y Servicio Civil -Consejero ponente: Javier Henao Hidrón. 5 de febrero de 1998 [4] Corte Constitucional . C -863 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2 de octubre de 2012. [5] De conformidad con lo previsto en el Art. 131 de la Constitución, “compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios”. Por su parte, el Art. 1° de la Ley 29 de 1973, por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones, establece que “el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial”. Agrega esta norma que la fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con

los requisitos que la ley establece.[6] Sentencia C-181 de 1997. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “autoridad” contenida en el artículo 2º del Decreto 960 de 1997, que establece que “La función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de notaría”. Indicó la Corte que: “De un análisis desprevenido del artículo 2 del decreto 960 de 1970 fluye, con claridad, que el propósito ínsito en esa disposición es el de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste”. [7] El artículo 2° del Decreto 960 de 1970, establece que: La función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo Círculo de Notaría”. Sobre el alcance de este precepto, la Corte, en la sentencia C-181 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), precisó: “[...] el propósito ínsito en esa disposición es el de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de

cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste”//. El Artículo 1° de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”,  establece: “El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial”. [8] Corte Constitucional C-181-1997

SHIRLEY PAOLA VILLAREJO PULIDO

Jefe - Oficina Asesora juridica

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Proyecto

CATALINA BECERRA CARREÑO

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