SS - Concepto 220 -033279 de 2020

OFICIO 220033279 DEL 17 DE FEBRERO DE 2020

ASUNTO: ENTIDAD COMPETENTE PARA AUTORIZAR UNA REFORMA

ESTATUTARIA DE FUSIÓN O ESCISIÓN DE UNA EMPRESA VIGILADA POR

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS QUE TIENE

VALORES INSCRITOS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES Y

EMISORES.

Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a la Superintendencia competente para tramitar una reforma estatutaria de fusión, en la cual la entidad absorbente es una sociedad prestadora de servicios públicos domiciliarios con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores y la Bolsa de valores de Colombia. La consulta se formula en los siguientes términos: “(…) Bajo este contexto, de manera respetuosa, se solicita a la Superintendencia de Sociedades confirmar si, dados los antecedentes descritos anteriormente, tendría competencia para autorizar una fusión en virtud de la cual una sociedad prestadora de servicios públicos domiciliarios con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores y la Bolsa de valores de Colombia, pretende absorber a tres sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.” Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter

general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general. La cuestión relativa a la competencia administrativa de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sobre sus vigiladas, ha sido ampliamente debatida ante el H. Consejo de Estado, en trámite de definición de competencias administrativas, según se describe a continuación:

1. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Doctor Augusto Hernández Becerra. 8 de julio de 2010. Expediente 11001-03-06-000-2010-0007000. Conflicto de Competencias Administrativas Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, y Superintendencia de Economía Solidaria. En este caso, se declaró la competencia integral de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para ejercer inspección, vigilancia y control sobre los aspectos subjetivos de sus vigilados y no solamente sobre la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios. Específicamente se declaró a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios competente para ejercer inspección, vigilancia y control sobre la

empresa comunitaria Acuabuitrera E.S.P. y, en consecuencia, competente para conocer de una queja presentada por presuntas irregularidades de su representante legal. Desde esta perspectiva, la Superintendencia de Sociedades asumió que la competencia para autorizar la reorganización empresarial en las reformas de fusión, escisión o integración empresarial, también le correspondía a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Doctor Oscar Darío

Amaya Navas. 5 de septiembre de 2018. Expediente:

11001030600020180009800. Conflicto negativo de Competencias

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Superintendencia de Sociedades. Se declaró la competencia integral de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ejercer inspección, vigilancia y control desde la perspectiva subjetiva sobre sus vigilados. Específicamente se declaró competente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para ejercer inspección, vigilancia y control sobre la empresa Multipropósito de Calarcá SAS E.S.P., por la presunta violación al derecho de inspección de uno de sus socios. En este contexto, la Superintendencia de Sociedades, asumió que la competencia para autorizar reformas estatutarias de fusión o escisión sobre los vigilados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le correspondía a esa entidad.

3. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Doctor Álvaro Namén Vargas. 29 de octubre de 2019. Expediente: 11001030600020190009200.

Conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de Sociedades. Se declaró la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ejercer inspección, vigilancia y control desde la perspectiva subjetiva sobre la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. No obstante, lo anterior, de manera expresa declaró a la Superintendencia de Sociedades competente para autorizar reformas estatutarias de fusión o escisión por virtud del artículo 228 de la Ley 222 de 1995. Con los elementos precedentes se debe señalar que en la actualidad debe interpretarse que, si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce inspección, vigilancia y control sobre los aspectos societarios subjetivos de sus vigilados, carece de competencia para autorizar reformas estatutarias de fusión o escisión. Esta competencia, en criterio del H. Consejo de Estado le corresponde a la Superintendencia de Sociedades por virtud del artículo 228 de la Ley 222 de 1995 según el cual: “ARTICULO 228. COMPETENCIA RESIDUAL. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la, Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores.” En cuanto concierne a la competencia de la Superintendencia Financiera de

Colombia, SFC, sobre una sociedad de servicios públicos que tiene valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE, debe indicarse que en principio le corresponde ejercer el “control exclusivo” sobre dichas entidades por mandato del Decreto 2555 del 15 de julio de 2010, Artículo 11.2.1.6.2. Sin embargo, cuando el emisor de valores se encuentre sometido a la inspección y vigilancia de otra entidad del Estado, la función de control de la SFC no es exclusivo sino concurrente1 y se limita a verificar que ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado de valores y a velar por la oportunidad y suficiencia de la información que dichos emisores deben suministrar al mercado de valores. Así lo establece la norma citada en los siguientes términos: Emisores de Valores. Para los efectos del presente Título son emisores de valores las entidades que tengan valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y EmisoresRNVE. La Superintendencia Financiera de Colombia ejercerá control exclusivo respecto de los emisores de valores, excepto cuando se trate de las entidades a las que se refiere el inciso siguiente. En el caso de los emisores de valores que, por virtud del interés público involucrado en el servicio que presten o en la actividad económica que desarrollen, se encuentren sometidos por ley a la inspección y vigilancia de otra entidad del Estado, la función de control de la Superintendencia Financiera se orientará a verificar que ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado de valores y a velar por la oportunidad y suficiencia de la información que dichos emisores deben suministrar al mercado de valores, para lo cual podrá

imponer las sanciones a que hubiere lugar.” En tales condiciones, la competencia para autorizar una reforma estatutaria de fusión o escisión de una entidad vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que tenga inscritos valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores, correspondería sin perjuicio de lo indicado anteriormente para la Superintendencia Financiera inicialmente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero como quiera que según el reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado en el caso de Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de tal competencia, debe entonces activarse la regla del artículo 228 de la Ley 222 de 1995. Por consiguiente, la entidad competente para conocer del trámite de fusión o escisión de dicha entidad será la Superintendencia de Sociedades, sin perjuicio de lo indicado respecto a la Superintendencia Financiera: “(…) la función de control de la Superintendencia Financiera se orientará a verificar que ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado de valores y a velar por la oportunidad y suficiencia de la información que dichos emisores deben suministrar al mercado de valores” 1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Doctor AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA. 18 de junio de 2014. Radicación Número 11001-03-06-000-2013-00542-00. Conflicto negativo de Competencias Administrativas entre la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Sociedades.

Sin embargo, la opinión que aquí se expresa, no compromete ni condiciona el ejercicio autónomo de las competencias de la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control, Grupo de Trámites Societarios, de esta Superintendencia cuando quiera que deba conocer de un caso particular y concreto relacionado con la fusión o la escisión una entidad vigilada por otra Superintendencia, como quiera que los pronunciamientos de este Despacho en función consultiva carecen del alcance necesario para desplazar las competencias de las dependencias misionales.