SS - Oficio 220- 009164 10 de diciembre de 2023

OFICIO 220009164 10 DE DICIEMBRE DE 2023

ASUNTO SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se menciona en la referencia mediante el cual formula una serie de inquietudes en los siguientes términos: 1. ¿Qué se entiende por actividad económica permanente? 2. ¿Cuál es el alcance del artículo 471 del Código de Comercio respecto del comercio electrónico? Lo anterior en la medida que hay empresas como Alibaba, que ofrecen sus productos en Colombia sin tener una sucursal en el país.

3. En caso de que una empresa opere a través de comercio electrónico ¿Les aplica lo contenido en el artículo 471 del Código de Comercio?

4. En caso de que el mencionado artículo aplique para tales empresas, ¿Cómo se interpreta?” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021.

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter

general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Con el alcance indicado, esta Oficina procede a resolver sus inquietudes, observando el mismo orden en el que fueron formuladas: 1. “¿Qué se entiende por actividad económica permanente?” Página | 1 Con el fin de dar respuesta a esta inquietud, nos permitimos traer a colación el Oficio 220-1448061 proferido por esta oficina, mediante el cual abordó el asunto en cuestión, bajo el entendido que el legislador no estableció una definición como tal del concepto aludido: “(…) El Código no define de manera expresa que es actividad permanente, tan solo el artículo 474 hace una enumeración de actividades muy disímiles que considera permanentes. El citado artículo estipula: "Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes:

1. Abrir dentro del territorio de la república establecimientos mercantiles u oficinas de negocios, aunque estas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría.

2. Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

3. Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado.

4. Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios.

5. Obtener del Estado colombiano una concesión o que esta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma, y

6. El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional".

La Superintendencia de Sociedades ha considerado de tiempo atrás que esta

disposición no puede aplicarse según su estricto tenor literal, pues semejante aplicación conduciría a excesos no queridos por el legislador, sino que en cada caso concreto deben estudiarse las circunstancias que rodean el desarrollo de las actividades de las sociedades extranjeras, tales como su naturaleza, habitualidad o duración para poder establecer sin lugar a dudas el carácter de permanente o transitorias que tengan. 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-144806 (26 de septiembre de 2018) Asunto:

SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA EN COLOMBIA. Disponible en:

https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/jkCDf4kBVXsUG3mmNPZ9 Página | 2 De acuerdo al diccionario de la lengua española, el concepto de "actividad" supone un conjunto de operaciones y la "permanencia" implica perseverancia o estabilidad, sin embargo, no toda actividad que en principio parezca permanente lo es, pues debe estudiarse en cada caso en concreto si la actividad en cuestión según su naturaleza, reúne las notas esenciales del concepto de permanencia, esto es, duración, inmutabilidad y las antes mencionadas perseverancia y estabilidad. (…)”. 2. “¿Cuál es el alcance del artículo 471 del Código de Comercio respecto del comercio electrónico? Lo anterior en la medida que hay empresas como Alibaba, que ofrecen sus productos en Colombia sin tener una sucursal en el país.

3. En caso de que una empresa opere a través de comercio electrónico ¿Les aplica lo contenido en el artículo 471 del Código de Comercio?

4. En caso de que el mencionado artículo aplique para tales empresas,

¿Cómo se interpreta?” Teniendo en cuenta que las inquietudes contenidas en los puntos 2, 3 y 4, recaen sobre igual contenido, estas serán atendidas en una misma respuesta, de la siguiente manera. El artículo 471 del Código de Comercio2 dispone en su texto: “Artículo 471. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y 2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país.” 2 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 410 (27 de marzo de 1971). Diario Oficial No. 33339 del 16 de junio de 1971. Disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1833376 Página | 3 Visto lo anterior, es claro que, si conforme al artículo 474 del Código de Comercio se encuentra que la sociedad extranjera desarrolla una actividad de carácter permanente, esta deberá constituir una sucursal en Colombia para poder operar dentro del territorio nacional, en cumplimiento de la normatividad vigente. Ahora bien, en lo que se refiere a las sociedades extranjeras que desarrollan actividades de comercio electrónico mediante páginas web o plataformas electrónicas

que funcionan en el país, siempre será necesario revisar la situación de cada caso particular, atendiendo a la normatividad local, así como al principio de territorialidad de la ley colombiana y la realización de una actividad permanente en el país. Sobre la comercialización de servicios turísticos a través de herramientas digitales, se pronunció esta Entidad mediante Oficio 220-2016413, desarrollando un análisis que podría ser aplicado al caso bajo estudio, por lo que se procede con las transcripción de los apartes más relevantes, así: “(…) Los asuntos por tratar revisten un alto grado de complejidad, debido a que se refieren a modelos contemporáneos de actividades de intermediación, en un entorno electrónico, que trasciende la jurisdicción nacional. Por ello, es necesario tener claridad sobre la definición de los distintos conceptos involucrados, así como precisión sobre la ley aplicable, para lo cual se habrán de tener en cuenta las siguientes consideraciones de orden jurídico: (…) Por su parte, en cuanto al tema objeto de análisis, la doctrina internacional ha puesto de relieve cómo la estructura descentralizada de la red y su modo operacional, han generado formas de regulación propias, toda vez que el fenómeno del “ciberespacio”, conlleva principalmente que en la actividad electrónica no se tenga ubicación geográfica para encajarla en los parámetros territoriales de poder de cada Estado, en adición a los efectos simultáneos y equivalentes que pueden ocasionarse de las actividades desplegadas. Por lo tanto, un intento de regulación por parte del legislador de un Estado, puede ocasionar consecuencias adversas a los demás Estados involucrados en estas actividades, no obstante, que otro sector de la misma doctrina estima que el

Derecho dispone de elementos suficientemente amplios como para resolver estos inconvenientes, como aquellos en los cuales las partes, pueden definir la competencia para dirimir sus conflictos. 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-201641 (14 de septiembre de 2017) Asunto: SOCIEDADES EXTRANJERAS TITULARES DE PLATAFORMAS ELECTRÓNICAS Y PARTICIPACIÓN EN MESAS DE TRABAJO. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/yU7UmIgBn95eDcW16TXW Página | 4 Conclusiones. Así las cosas, frente a las inquietudes planteadas se impone reiterar en definitiva que en la ley comercial colombiana no se regula de manera específica la obligación, para que las sociedades extranjeras titulares de plataformas electrónicas, a las que alude la consulta, deban establecerse en el país. No obstante, deberá evaluarse en cada caso particular, la necesidad de cumplir las normas nacionales que resulten pertinentes, teniendo en cuenta los principios de territorialidad de la ley colombiana.” De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del C.P.A.C.A. y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través del aplicativo Tesauro. Página | 5