SS - Oficio 220-003556 de 2014

OFICIO 220-003556 DEL 16 DE ENERO DE 2014

ASUNTO: MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL – JUNTA DIRECTIVA Y

REPRESENTACIÓN LEGAL – INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2013-01519357, por la cual hace un recuento de una situación que se viene presentando en la sociedad objeto de su interés, en relación con la celebración de una asamblea general de accionistas, la elección de Junta Directiva y en el nombramiento de una persona para que ocupe el cargo de gerente de la compañía. Sobre el particular, es preciso manifestarle que esta entidad, en la modalidad de consulta, se pronuncia sobre las mismas solo de manera general y en abstracto, y no sobre un asunto particular y concreto, como es el caso objeto de su interés, más aún cuando únicamente contamos con lo expuesto en su escrito, y por ende carecemos de elementos de juicio al respecto. Anotado lo anterior, frente a los órganos sociales de una compañía, cuales son el máximo órgano social, la Junta Directiva y el Representante Legal, de manera general le manifestamos lo siguiente: 1 MAXIMO ORGANO SOCIAL (Junta de Socios o Asamblea General de Accionistas) Las reuniones de asociados se celebran una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos. Y de manera extraordinaria cuando sean convocados por los administradores de la compañía, por el revisor fiscal, si lo hubiere, o por la entidad que ejerza control sobre la persona jurídica (Artículo 181 del Código de Comercio). Ahora bien, situación diferente reconoce el legislador en el artículo 182 ibídem,

cuando tipifica una circunstancia especialísima en torno a la asistencia de todos y cada uno de los asociados o accionistas a la reunión, caso en el cual, sin que medie previa convocatoria y aunque se lleve a cabo en lugar diferente del domicilio social, reconoce plenos efectos jurídicos a la sesión, toda vez que el interés jurídico tutelado se halla plenamente garantizado con la presencia de la totalidad de los accionistas que integren el capital (artículo 426 de la Legislación Mercantil). En relación con los plazos para la antelación de la convocatoria, estos empiezan a contarse desde el día siguiente a la fecha del escrito de convocatoria, hasta un día antes de la celebración de la reunión. Respeto a este punto esta Entidad, ha expresado: “Para establecer la antelación de la convocatoria no se tendrán en cuenta ni el día de la convocatoria, ni el de la reunión. Si en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad laboran ordinariamente los días sábados, éstos se tendrán como hábiles para tal fin” (Guía para la celebración de asambleas) (Se resalta). Es claro entonces cuales son los días que no se deben tener en cuenta para la convocatoria, y si en las oficinas de administración de la sociedad se labora el día sábado, éste día se tendrá en cuenta para contabilizarlo al momento de hacer la convocatoria. 2 JUNTA DIRECTIVA – ELECCIÓN – SU INSCRIPCION EN EL REGISTRO

MERCANTIL.

Con relación al cuerpo colegiado, en lo concerniente con la inscripción en el registro mercantil de los miembros de dicho cuerpo, la Superintendencia de Sociedades se

ha pronunciado en diversas oportunidades, entre los cuales tenemos el Oficio 220042556 del 30 de abril de 2013, donde se hace mención del Oficio 220-016259 del 11 de marzo de 2003, donde expreso: “(……..) 1. “en asamblea de 2012, se nombre (sic) una nueva Junta directiva, sin embargo esta no se reportó a la cámara de comercio. Esta omisión tiene efectos legales” R/. Sobre el particular, se permite esta oficina transcribir apartes de su Oficio 220016259 del 11 de marzo de 2003, según el cual, los miembros de junta directiva válidamente designados al interior de una reunión del máximo órgano social, pueden sesionar válidamente como administradores sociales a partir de la aceptación del cargo, así aún no se encuentre inscrito en el registro mercantil el acta que de cuenta de su designación: “…Sobre el particular, tenemos que los integrantes del mencionado cuerpo colegiado, en la forma concebida, no cumplen precisamente funciones de representación sino de gestión, razón por la que la calidad es obtenida no a partir del registro (cuyo efecto es la de dar publicidad), sino de la aceptación del cargo, verdad que encuentra sustento al integrar en derecho los artículos 163 y 164 del Código de Comercio . En efecto, mientras la primera norma no le da a la designación o revocación de tales administradores la calidad de reforma estatutaria, sino como desarrollo o ejecución del contrato social, la segunda dispone que la calidad de miembro de la Junta Directiva no la da el registro sino la aceptación del cargo. Por lo tanto, fácil es concluir que para desarrollar las labores que por ley y estatutos le corresponden,

no requiere la persona posesionarse del cargo sino aceptarlo. Ahora bien, teniendo en cuenta que es innegable que los miembros de la Junta Directiva son administradores y que el objeto de la inscripción en el Registro Mercantil es el dar publicidad a dichos actos para que puedan ser oponibles a terceros, debe entenderse que ésta debe hacerse en el menor tiempo posible, toda vez que la ley no señaló un plazo para el efecto...” Así las cosas, se tiene que, como se expuso en el oficio trascrito, los miembros de una junta directiva válidamente conformada pueden adelantar sus actividad de administración, aún sin que el acta que de cuenta de su nombramiento haya sido inscrita en el Registro Mercantil, por lo que en el evento expuesto en su consulta, de presentarse tal situación, las decisiones gozan de plena validez; no obstante, para efecto de publicidad ante terceros, dicha acta debe ser inscrita en cámara de comercio en el menor tiempo posible, sin que de la normatividad actual pueda derivarse sanción específica distinta a multa por extemporanidad, por la tardanza en tal tarea. Ahora bien, teniendo en cuenta que es innegable que los miembros de la Junta Directiva son administradores y que el objeto de la inscripción en el Registro Mercantil es el dar publicidad a dichos actos para que puedan ser oponibles a terceros, debe entenderse que ésta debe hacerse en el menor tiempo posible, toda vez que la ley no señaló un plazo para el efecto...” Así las cosas, se tiene que, como se expuso en el oficio trascrito, los miembros de una junta directiva válidamente conformada pueden adelantar sus actividad

de administración, aún sin que el acta que de cuenta de su nombramiento haya sido inscrita en el Registro Mercantil, por lo que en el evento expuesto en su consulta, de presentarse tal situación, las decisiones gozan de plena validez; no obstante, para efecto de publicidad ante terceros, dicha acta debe ser inscrita en cámara de comercio en el menor tiempo posible, sin que de la normatividad actual pueda derivarse sanción específica distinta a multa por extemporanidad, por la tardanza en tal tarea.” (El resaltado no es del oficio transcrito).

3 REPRESENTANTE LEGAL – SU INSCRIPCIÓN ES CONSTITUTIVA.

Una vez nombrada una persona para ejercer el cargo de representante legal de una sociedad, es necesario su inscripción en el registro mercantil para poder comenzar a ejercer sus funciones como tal, pues la persona así designada no adquiere tal calidad sino hasta tanto ocurra el citado registro. En efecto, esta superintendencia en diversas oportunidades se ha pronunciado al respecto, en donde podemos citar el Oficio 220-104512 del 2 de noviembre de 2010, en donde sobre la inscripción del representante legal en el registro mercantil, trae a colación el Oficio 220-75107 del 11 de noviembre de 2003,en donde frente a la consulta “si basta la elección, aceptación y registro para predicarse la representación legal o es necesario el ejercicio efectivo de dicha representación”, este organismo en los apartes pertinentes expreso: “(…………..) Conforme con lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Comercio "Las personas inscritas en la cámara de comercio.... como representantes de una sociedad.....

conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección (...)" (resaltado fuera del texto). Por su parte, el numeral 4º del artículo 29 del Ord. Cit. señala que "...los actos y documentos sujetos a registro no producirán efecto respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción." (Negrilla nuestra). De la preceptiva expuesta se colige entonces, que el registro del nombramiento en la Cámara de Comercio correspondiente, es constitutivo de la condición de representante legal, principal o suplente, por tanto a partir de la fecha del mismo, el designado para el cargo de principal, se encuentra en el ejercicio de las funciones legales y estatutarias que el cargo impone…. “(…………….) En resumen, inscritos los nombramientos de quienes representan legalmente una compañía, se entiende que de inmediato asumen las funciones que le son propias, su no ejercicio o el abandono de las gestiones, además de que en nada modifica la investidura, sería violatorio de la ley por cuanto a ellos corresponde, entre ellas, velar por el estricto cumplimiento de la ley y los estatutos; el adecuado desarrollo del objeto social y el funcionamiento de la compañía (Art. 23 Cit. Ley), luego las acciones u omisiones de los administradores dará lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad que asumen frente a la sociedad, asociados y terceros en general. Situación diferente se predica respecto de las prohibiciones o inhabilidades, eventos en que habrá de tenerse en cuenta la calidad de principal o suplente, en ejercicio de las gestiones propias del cargo del titular, según el caso”.

La anterior argumentación resuelve claramente la consulta formulada pues de ella se concluye que el acto de registro de la designación, previa aceptación del cargo en la Cámara de Comercio es constitutivo de la condición de representante legal”. Tenemos entonces que una vez designada una persona para ejercer el cargo de representante legal, no podrá ejercer el mismo frente a la sociedad ni frente a terceros, sino hasta que el nombramiento quede debidamente inscrito en el registro mercantil correspondiente, lo cual conlleva que seguirá ejerciendo la representación legal quien figure inscrito en el mencionado registro y por ende. Téngase en cuenta que los administradores de una sociedad, entiéndase entre otros el representante legal y la junta directiva, a la luz de lo consagrado en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, “responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen en a la sociedad, a los socios o a terceros…….”. En este orden de ideas, siendo consecuentes con lo anotado, es necesario que a la luz de lo anterior, se revisen las actuaciones que vienen efectuando los órganos sociales de la sociedad objeto de su interés y ver la manera como deben armonizarse en su funcionamiento, en aras al normal desarrollo del ente jurídico. Ahora, si considera que se vienen presentando procedimientos anómalos que pueden dar lugar a conductas dolosas, es necesario que con la asesoría de un profesional del derecho, proceda a instaurar las denuncias pertinentes ante las autoridades respectivas En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.