SS - Oficio 220-005638 de 2009

OFICIO No. 220-005638 DEL 13 DE OCTUBRE DE 2009

ASUNTO: FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

GENERAL DE ACCIONISTAS EN LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADA Comedidamente envío a usted el estudio realizado al régimen de las sociedades por acciones simplificadas atinentes al funcionamiento de la asamblea general de accionistas. El tema fue preparado por la Doctora María Teresa Gil en cumplimiento de objetivos propuestos en el primer semestre del 2008.

LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES

SIMPLIFICADA.

Con la ley 1258 de 2008 se incorpora a nuestro derecho positivo un nuevo tipo societario que tiene como característica esencial su constitución a partir de la voluntad de un sólo sujeto o a partir de un acuerdo de voluntades, siendo por lo tanto un acto unilateral en el primer caso, o un contrato en el segundo, los fenómenos jurídicos en los que se puede sustentar la génesis de este tipo deorganización. Así lo establece expresamente el artículo 5 de la ley que a su vez contiene otra de las características, de índole formal, como es la posibilidad de constitución por documento privado. Otro aspecto relevante es que aún cuando en la clasificación sugerida por el Código de comercio vigente, esta nueva forma societaria se enmarca dentro del tipo de las sociedades por acciones, lo que supone su ubicación dentro del tipo tradicional de las sociedades de capitales, la ley que las regula permite que en el acto o contrato constitutivo y particularmente en los estatutos, se pueda prever una reglamentación específica con claros contornos de sociedad personalista. De ahí que para adelantar el examen que permita una mejor comprensión sobre el

funcionamiento de este órgano en la SAS, sea necesario tener en cuenta no solamente la normatividad propia que conforma la nueva ley, sino también las disposiciones previstas para ese órgano en la sociedad anónima, más aun atendiendo las reglas de remisión consagradas en el artículo 45 de la ley. Con base en estas breves consideraciones, procede efectuar las siguientes precisiones en relación con la asamblea general de accionistas en la “SAS”

I. EXISTENCIA DEL ORGANO No se discute que la Asamblea General de Accionistas en un órgano de imprescindible existencia en la sociedad anónima, al punto que podría decirse que es un elemento de la esencia de este tipo de organización, como lo es también en los demás tipos societarios regulados en el código de comercio de 1.971. Lo anterior se explica porque al tener la sociedad tradicional, en los términos como está regulada en la ley colombiana, su origen en un acuerdo de voluntades, la Asamblea supone el escenario en el que pueden concurrir esas distintas voluntades en orden a la conformación, a partir de unas reglas de mayorías, de la voluntad social que impulse el funcionamiento de la sociedad mediante el ejercicio de las funciones supremas de dirección previstas en la ley.

Desde esta perspectiva es entendible que en una organización que por el contrario no ha surgido por una pluralidad de voluntades, no se imponga ese escenario. Y es lo que precisamente ocurre con la sociedad por acciones simplificada, cuando ésta se constituye por una sola persona, natural o jurídica o, cuando habiéndose constituido por varias, se ve posteriormente reducida a una sola, por virtud de una enajenación o transferencia de acciones. Por ello, el parágrafo del artículo 17 de la ley 1258 establece que mientras la sociedad cuente

con un sólo accionista “este podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales”, regla que se reitera en los parágrafos de los artículos 22 y 37 cuando se expresa que en “las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquél” en el caso del primer parágrafo, o que cuando “se trate de sociedades por acciones simplificadas con único accionista, éste aprobará todas las cuentas sociales”, en el caso del segundo. Cabe observar que en ambas disposiciones el legislador utilizó la opción de trasladarle al accionista único las funciones que son de la Asamblea, lo que desecha la posibilidad de concebir una Asamblea conformada por un único accionista. En otras palabras, debe ser claro que para el ejercicio de las funciones de dirección propias del máximo órgano social, se regularon en la ley dos opciones a saber, una la Asamblea y otra, el accionista único, pero en ningún caso la opción de la Asamblea, con posibilidad de actuar de manera plural o singular. En este orden de ideas es posible afirmar que en las SAS surgidas por acto unilateral o en las que habiéndose originado en un acuerdo de voluntades deriven posteriormente en un solo accionista, NO SE REQUIERE LA EXISTENCIA Y FUNCIONAMIENTO de la asamblea general de accionistas, sin perjuicio de que las decisiones adoptadas por el accionista único consten en las correspondientes actas. A su turno, en las sociedades con pluralidad de accionistas SI SE REQUIERE la asamblea general de accionistas y en tal caso, la sociedad no puede operar sin este

órgano social, independientemente de las funciones que se le asignen, esto es sin perjuicio de que algunas de las funciones que normalmente le corresponden a ella, se le atribuyan a otros órganos al amparo de la previsión contenida en el artículo 17 de la ley. En este punto es preciso llamar la atención en el sentido de que si bien la norma citada permite que en los estatutos se determine libremente la estructura orgánica de la sociedad, ello en manera alguna significa que pueda prescindirse del referido órgano social, entre otras porque (i) La ley no contempla expresamente esta posibilidad, salvo lo dicho para la sociedad con accionista único. (ii) La misma es explícita en cuanto a la no obligatoriedad de la junta directiva y del revisor fiscal, mas no así en cuanto a la Asamblea. (iii) Por el contrario, la nueva ley contiene expresas reglas relativas a la conformación y funcionamiento de dicho órgano.

II. FUNCIONES.

Un punto que habrá de generar controversia, es el relativo a las funciones que le competen a este órgano, en especial por lo que implica definir si todas las funciones que la ley le asigna, pueden ser trasladadas a otros órganos o si hay funciones “indelegables” o no susceptibles de ser trasladadas. Una primera reflexión es que las funciones que está llamada a ejercer la asamblea en estas sociedades provienen de diversas fuentes: (i) De la propia ley 1258 (ii) De los estatutos sociales y (iii) Del el código de comercio. Tales funciones son: (i) Las de la ley 1258.

1. Aprobar las reformas estatutarias (Art. 29)

2. Aprobar la transformación de la sociedad a cualquiera de los otros tipos societarios

(Art.31).

3. Aprobar la enajenación global de activos (Art. 32)

4. Aprobar la disolución anticipada de la sociedad (Art. 34 Num 5)

5. Designar al liquidador de la sociedad, salvo que el representante legal actúe como tal (Art.36).

6. Considerar y aprobar los estados financieros de propósito general o especial, los informes de gestión y demás cuenta sociales (art. 37)

(ii) Las de los estatutos.

1. Cuando se contemple en los estatutos la obligación para las sociedades accionistas de informar cualquier cambio en su situación de control, excluir a las sociedades cuya situación de control es modificada en relación con la que tenía a la constitución o ingreso a la SAS. (Art.16)

2. En el mismo supuesto previsto en el numeral anterior, aprobar la exclusión de accionistas y la imposición de sanciones pecuniarias en los casos en que se incumpla el deber de informar tales cambios (Art. 16 par.)

3. Autorizar toda negociación de acciones o de una clase de ellas. (Art 14)

4. Aprobar la exclusión de accionistas por las causales que se indiquen en los estatutos

(Art.39).

5. Las demás que los accionistas consideren pertinentes al constituir la sociedad o al reformar sus estatutos.

(iii) Las del código de comercio.

1. Las previstas en el artículo 420, como son a. La formación e incremento de reservas;

b. Fijar el dividendo y su reparto; c. Ordenar las acciones que correspondan contra administradores y otros funcionarios; d. Designar a los funcionarios de su elección; e.

Disponer la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia y f. Adoptar las medidas que exigiere el interés social.

2. Las previstas en otras disposiciones del Titulo VI (Sociedad anónima) 3, Las previstas en el artículo 187. (Son básicamente similares a las ya reseñadas)

4. Las previstas en otras disposiciones de la parte general.

Teniendo en cuenta la primera conclusión según la cual, la existencia de la Asamblea es necesaria en las sociedades por acciones simplificadas de carácter pluripersonal y el enunciado imperativo que se puede identificar en las disposiciones respectivas, podría afirmarse que las funciones del primer grupo son de obligatoria vigencia en este tipo de sociedad y que las mismas no pueden ser delegadas ni trasladadas a otros órganos. Por su parte, las funciones del segundo grupo estarán vigentes siempre y cuando en los estatutos se consagren; por lo tanto son funciones que estarán llamadas a ser ejercidas si los accionistas así lo acuerdan al adoptar las reglas particulares que habrán de regir su sociedad. Sin embargo no son funciones que puedan trasladarse a otros órganos, por lo menos no las indicadas en los numerales 1, 2, 3 y 4, pues si bien su inclusión es potestativa de los accionistas, es claro que lo que la ley deja a su arbitrio, es exigir que se informe sobre los cambios en la situación de control, que se someta a autorización previa la negociación de acciones o, que se prevea la posibilidad de excluir los accionistas, mas no lo relativo al órgano encargado de tomar las decisiones a que haya lugar frente a tales asuntos. En el caso de las demás funciones que libremente se quieran incorporar en los estatutos, la delegación o traslado a otro órgano de administración dependerá

de lo que en ellos se estipule. Finalmente, las funciones del tercer grupo, pueden no tener aplicación si así se dispone estatutariamente, bien sea por pacto expreso o bien porque el contenido de las mismas se acuerde de manera diferente. Por el contrario, pueden operar o tener aplicación tales funciones, ya sea porque en los estatutos así se indique expresamente o, porque en los mismos se guarde silencio según lo dispuesto en el artículo 17.

III. FUNCIONAMIENTO.

El funcionamiento de la Asamblea se determina en consideración a cuatro aspectos básicos: Convocatoria, lugar de la reunión, quórum y mayorías. A cada uno de éstos precede enseguida referirse según la manera como fueron regulados en la ley.

Convocatoria: Con un carácter meramente supletivo se establece como medio de citación a la Asamblea cualquier forma de comunicación escrita dirigida al accionista, a diferencia de lo que aplica para la sociedad anónima, en la que el medio legal que opera en silencio de los estatutos es el aviso en prensa.

En lo que tiene que ver con la antelación, también de manera supletiva la ley exige cuando menos cinco (5) días hábiles tanto para reuniones ordinarias como extraordinarias, con la obligación adicional de incluir en todos los casos el orden del día a tratar, lo que implica que en los estatutos podrá establecerse libremente cualquiera otra antelación. No obstante, para las reuniones en las que se vayan a considerar y aprobar estados financieros de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, la convocatoria se habrá de efectuar necesariamente con cinco días hábiles de antelación cuando menos, pues el derecho

de inspección está previsto para ser ejercido durante ese mismo término. De ahí que en los estatutos se pueda prever para estos fines un término mayor, pero nunca inferior. Como se ve frente a la sociedad anónima son dos las diferencias: Que para la reunión en la que han de considerarse estados financieros, el término de antelación es menor y que para las reuniones que no tengan tal propósito, es decir para las reuniones extraordinarias, la antelación es mayor pues se exige que sea en días hábiles mientras que en las anónimas, son comunes debiendo agregarse que excepcionalmente en las SAS, es posible estipular libremente el órgano social que estará facultado para convocar. En materia de convocatoria es de particular importancia la figura de la renuncia que la ley previó en los términos del artículo 21, lo que le permite a cualquier accionista ejercer esa potestad en relación con una reunión en particular. No se trata pues de una renuncia permanente al derecho de ser convocado, ni de un mecanismo que pueda pactarse de manera general en los estatutos. La renuncia en tal caso es un acto individual del accionista que se puede ejercer respecto de una reunión específica, para lo cual es indispensable el requisito de la comunicación escrita en tal sentido, antes, durante o después de celebrada la reunión. De esta figura pueden surgir situaciones que difieren frente al caso de la sociedad anónima. Así un accionista que no asista a una reunión de la asamblea, puede con la manifestación posterior de su renuncia a la convocatoria, sanear la irregularidad predicable de las determinaciones adoptadas en dicha reunión, lo que no ocurre tratándose de la anónima, donde la falta de convocatoria a uno o más accionistas

genera por si misma la ineficacia de las decisiones correspondientes, aun si los accionistas ausentes manifiestan posteriormente su aceptación o conformidad con la reunión, caso en el cual es inevitable realizar una nueva reunión para volver a adoptar las decisiones. Una segunda modalidad de renuncia, que igualmente sanea las irregularidades de que puedan adolecer las decisiones adoptadas con pretermisión de ese requisito, es la que permite que un accionista que no fue no oportuna y/o debidamente convocado, asista a la reunión y con su sola presencia de por sentada su renuncia al derecho de ser convocado, sin que ello impida que en esas circunstancias el o los accionistas presentes puedan manifestar su inconformidad con la falta de su convocatoria antes de que la reunión se realice.

Lugar de la reunión: También como un hecho novedoso las reuniones salvo estipulación en contrario, pueden celebrarse en el lugar del domicilio principal o fuera del él, sin que sea necesario en este último caso la concurrencia o representación de todos los accionistas. Basta que se integre el quórum que corresponda según lo dispuesto en los estatutos o en su defecto, en la ley.

Quórum: Consecuente con la concepción legal de las SAS, las reglas sobre quórum determinan de una parte que éste se conforma con la asistencia o representación de UNO o MAS accionistas, lo cual implica que a diferencia de lo que tradicionalmente ha imperado en la sociedad anónima donde el requisito de un número plural de accionistas impide las reuniones unipersonales.(aun tratándose de reuniones de segunda convocatoria reuniones por derecho propio), en

las SAS serán viables las reuniones de esa índole, salvo estipulación en contrario. De otra parte, como presupuesto para el quórum se exige que el o los accionistas que concurran, representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas, sin perjuicio de que al amparo del artículo 22 se estipule estatutariamente un porcentaje diferente, sea inferior o superior al señalado.

Mayorías: Al igual de lo que se previó para el quórum, las decisiones en principio requieren el voto de UNO o MAS accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones representadas, con la posibilidad de establecer en los estatutos una mayoría superior para todas o algunas de las decisiones, De esta figura pueden surgir situaciones que difieren frente al caso de la sociedad anónima. Así un accionista que no asista a una reunión de la asamblea, puede con la manifestación posterior de su renuncia a la convocatoria, sanear la irregularidad predicable de las determinaciones adoptadas en dicha reunión, lo que no ocurre tratándose de la anónima, donde la falta de convocatoria a uno o más accionistas genera por si misma la ineficacia de las decisiones correspondientes, aun si los accionistas ausentes manifiestan posteriormente su aceptación o conformidad con la reunión, caso en el cual es inevitable realizar una nueva reunión para volver a adoptar las decisiones.

Una segunda modalidad de renuncia, que igualmente sanea las irregularidades de que puedan adolecer las decisiones adoptadas con pretermisión de ese requisito, es la que permite que un accionista que no fue no oportuna y/o debidamente convocado, asista a la reunión y con su sola presencia de por sentada su renuncia al derecho de

ser convocado, sin que ello impida que en esas circunstancias el o los accionistas presentes puedan manifestar su inconformidad con la falta de su convocatoria antes de que la reunión se realice.

Lugar de la reunión: También como un hecho novedoso las reuniones salvo estipulación en contrario, pueden celebrarse en el lugar del domicilio principal o fuera del él, sin que sea necesario en este último caso la concurrencia o representación de todos los accionistas. Basta que se integre el quórum que corresponda según lo dispuesto en los estatutos o en su defecto, en la ley.

Quórum: Consecuente con la concepción legal de las SAS, las reglas sobre quórum determinan de una parte que éste se conforma con la asistencia o representación de UNO o MAS accionistas, lo cual implica que a diferencia de lo que tradicionalmente ha imperado en la sociedad anónima donde el requisito de un número plural de accionistas impide las reuniones unipersonales.(aun tratándose de reuniones de segunda convocatoria reuniones por derecho propio), en las SAS serán viables las reuniones de esa índole, salvo estipulación en contrario. De otra parte, como presupuesto para el quórum se exige que el o los accionistas que concurran, representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas, sin perjuicio de que al amparo del artículo 22 se estipule estatutariamente un porcentaje diferente, sea inferior o superior al señalado.

Mayorías: Al igual de lo que se previó para el quórum, las decisiones en principio requieren el voto de UNO o MAS accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones representadas, con la posibilidad de establecer en los

estatutos una mayoría superior para todas o algunas de las decisiones, considerando, según lo pactado, las estipulaciones atinentes a que la mayoría se compute con base en el número de votos y no en el número de acciones.

IV REUNION POR DERECHO PROPIO.

La ley 1258 no se ocupa de regular específicamente este tipo de reunión, que como es sabido, se lleva a cabo en virtud de una convocatoria de origen legal que tiene como propósito suplir la falta de convocatoria a reunión ordinaria. Con fundamento en las reglas de remisión legalmente establecidas, la ausencia de regulación frente a las SAS podrá dar lugar a uno de los siguientes eventos. (i) Si en los estatutos nada se ha estipulado al respecto, dicha reunión procederá cuando quiera que no se haya convocado a reunión ordinaria, siempre y cuando ésta deba realizarse dentro de los primeros tres meses del año. Ello considerando que la convocatoria para la reunión por derecho propio es de carácter legal y por ende, a los términos de la norma que la consagra ha de ceñirse la misma. (ii) Es posible que en los estatutos se estipule la reunión por derecho propio en los mismos términos que la consagra el artículo 422 del Código de Comercio, en cuyo caso no es indiscutible su aplicación. (iii) También es posible estipular en los estatutos una reunión por derecho propio en condiciones distintas a las que prevé la disposición legal invocada, es decir para una fecha diferente, para hora o sitios distintos, o incluso con un quórum especial diferente. Sin embargo, ésta no será en sentido estricto “reunión por derecho propio”, dada la fuerza vinculante que tienen las condiciones de origen legal

previstas para ellas, origen que no tendría en el supuesto descrito. Se trataría en tal caso de una reunión de convocatoria estatutaria, a las que se ha referido la doctrina para identificar las reuniones que tienen unos elementos de convocatoria preestablecidos en el contrato social. (iv) Por último, es perfectamente viable establecer expresamente en los estatutos que no habrá lugar en ningún caso la reunión por derecho propio.

V REUNION DE SEGUNDA CONVOCATORIA.

A diferencia de lo que sucede con la reunión por derecho propio, la ley de SAS aunque no regula propiamente la reunión de segunda convocatoria, sí hace alusión a ella al señalar en el parágrafo del artículo 20, que en las convocatorias de la Asamblea puede incluirse de una vez la citación a la reunión de segunda convocatoria cuando quiera que para la primera oportunidad no se conforme el quórum pactado en los estatutos. No obstante esta circunstancia, el tratamiento de este tipo de reuniones, en lo que a su procedencia se refiere, no es distinto del que corresponde en el caso de la reunión por derecho propio, teniendo en cuenta que dicha alusión no es imperativa en el sentido de que toda convocatoria deba imponer necesariamente la inclusión de la segunda, amén de la flexibilidad que caracteriza a este nuevo tipo societario. Por tanto, como fue advertido en el punto anterior, es viable que en los estatutos de la SAS se excluya expresamente la verificación de las mismas. Así las cosas, los demás aspectos considerados para la reunión por derecho propio, son predicables en relación con las reuniones de segunda convocatoria, consecuente con lo cual es dable concluir que éstas procederán bien cuando no se

haga ninguna mención a ella en los estatutos, o cuando expresamente sea objeto de consagración estatutaria. Sin embargo, en lo que se diferencia con el tratamiento de la reunión por derecho propio, es que no podrían regularse de manera distinta los elementos que la caracterizan, particularmente la época en que se debe realizar y el supuesto que determina su procedencia, en la medida en que la ley 1258 aunque no es imperativa en lo relativo a su realización, sí lo es en cuanto a que la misma no se debe efectuar antes de los diez días hábiles siguientes a la fecha de la primera reunión, ni después de los treinta días hábiles siguientes, como también en que la falta de quórum en la primera reunión es el presupuesto que determina su realización.

El Quórum en estas reuniones: Como es sabido, característica especial tanto de la reunión por derecho propio como de la de segunda convocatoria es que en ellas no opera el quórum ordinario estipulado en los estatutos o en su defecto en la ley, sino el quórum especial conformado por un número plural de asociados, abstracción hecha del número de cuotas o acciones representadas.

De ahí la inquietud que surge en torno a la aplicación de este quórum en el caso de las SAS, teniendo en cuenta que para éstas es posible integrar el quórum con la presencia de un solo accionista, sin que sea necesario, salvo estipulación en contrario, el requisito de la pluralidad. Conservando el criterio en que se sustentan las apreciaciones anteriores, es dable colegir que si en los estatutos se prevé la realización de una cualquiera de estas reuniones con un solo accionista, éstas serían procedentes

en tales circunstancias; pero si por el contrario, no existe estipulación estatutaria al respecto, tendría que cumplirse necesariamente requisito de la pluralidad, pues en este caso el sustento normativo que le serviría de soporte sería la norma legal y no una estatutaria, razón por la cual la reunión de que se trate, tendría que ajustarse en un todo a la disposición legal, aun si el quórum ordinario para la respectiva sociedad se hubiere pactado sobre la base de la concurrencia de un solo accionista.