SS - Oficio 220-025096 de 2013

OFICIO 220-025096 DEL 11 DE MARZO DE 2013

REF.: NO ES POSIBLE PARA ESTA ENTIDAD VÍA CONSULTA DETERMINAR LA

UNIDAD DE PROPÓSITO Y DIRECCIÓN.- RADICACIÓN 201301026512

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual solicita aclaración respecto a la conformación de grupo empresarial, teniendo en cuenta el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la misma ley, los cuales transcribe, sobre presunciones de subordinación, para luego plantear la siguiente situación: “> Las empresas Ay B (anónimas) son vinculadas económicas de C cada una con un porcentaje del 50%. > C tiene una Junta Directiva por ser sociedad anónima. > La Junta Directiva está conformada por tres principales y tres suplentes. > Dos de los miembros principales de la Junta Directiva de C son dueños directa o indirectamente de A, al siguiente periodo los dueños de B conformaran la Junta Directiva y quedaran excluidos los de A. Como se puede colegir de las funciones señaladas en el Código de Comercio y el reglamento para la Junta Directiva, entre otras, es la de coadministrar, y tal como lo estable el Art. 28 de la Ley 222 de 1995 este desempeño puede interpretarse que existe unidad de propósito y dirección?”. Sea del caso precisar que en desarrollo de la facultad para absolver consultas no le es permitido a la Entidad pronunciarse sobre asuntos particulares y concretos por lo que la opinión que profiera la Entidad, por lo demás sin carácter obligatorio, en temas

que la Constitución y la ley le ha conferido aportará elementos de juicio de manera que corresponderá al interesado adoptar las decisiones y/o adelantar las acciones que considere pertinentes. Efectuada la anterior precisión, es importante manifestarle que en varios pronunciamientos, particularmente los criterios expuestos en la Circular Externa No. 030 de 1997, permiten ilustrar al peticionario cuándo debe entenderse que existe unidad de propósito y dirección, presupuestos que determinan la existencia de grupo empresarial. Es así que en esa oportunidad la Entidad expresó: “(….)

2.- LA UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN LOS GRUPOS

EMPRESARIALES.

El artículo 28 de la ley 222 de 1995 prescribe que "habrá grupo empresarial cuando además de vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”. Si bien el inciso 2º señala en qué casos se entiende que existe tal unidad de propósito y dirección, los términos utilizados son excesivamente amplios. Resultaría conveniente entonces, ya sea precisar los términos utilizados, o por vía de ejemplo señalar los eventos en que se configuren la unidad de propósito y dirección. Se ha consultado a este despacho a cerca del concepto de la Unidad de Propósito y Dirección y la manera como debe entenderse su sentido y alcance. Al respecto y con el propósito de efectuar un análisis adecuado de las cuestiones planteadas es preciso transcribir el artículo 28 de la ley 222 de 1995, el cual reza: (….). De conformidad con la disposición transcrita, para que se configure la situación de grupo empresarial se requiere: 1.- Existencia de un vínculo de subordinación, el cual es descrito en los artículos 26 y

27 de la Ley 222 de 1995 que modificaron los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. 2.- Que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. En relación con este último presupuesto de la situación de grupo empresarial, sea lo primero señalar que el mismo no puede limitarse única y exclusivamente a unas hipótesis cerradas definidas previamente por el legislador, por cuanto obedecen a fenómenos de carácter económico y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de "perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante", como respuesta a la noción de "unidad de propósito y dirección", es lo suficientemente amplia, por lo que se comprenden las diferentes hipótesis que puedan presentarse en la realidad empresarial. En este aspecto la Ley describe los supuestos del grupo empresarial ampliando el criterio propio del control o subordinación, y exige en forma adicional, que independientemente del desarrollo individual del objeto social por cada una de las compañías, se configure una marcada injerencia o intervención de la matriz o controlante en procura de la obtención de un beneficio general o exclusivo del grupo entendido como un todo o de alguna parte especifica del mismo. Así las cosas, no habrá lugar a considerar la figura del "grupo empresarial", por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación

de interdependencia. Para complementar el análisis de la norma referida resulta pertinente también acudir a uno los métodos de interpretación de la ley que se encuentra establecido por el Código Civil, en el artículo 28, que establece : "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas...". Por ello, es válido acudir a las definiciones que sobre las expresiones "unidad", "propósito" y "dirección" brinda el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española: "Unidad. Propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o se altera. II3. Unión o conformidad. "Propósito. Animo o intención de hacer o no hacer una cosa. 11 2. Objeto, mira. 11 3. Materia de que se trata o en que se está entendiendo."Dirección. Acción y efecto de dirigir o dirigirse. II

2. Camino o rumbo que un cuerpo sigue en su momento.- II 4. Conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, II establecimiento, explotación, etc." De lo indicado por el alcance gramatical de las palabras en el texto de la Ley, puede deducirse que la unidad de propósito y la unidad de dirección significan las cualidades que se predican de las entidades, en cuanto a la relación de interdependencia que las caracteriza como grupo empresarial. Esta integración de las relaciones en el grupo empresarial, es amplia por la misma expresión de la Ley y señala claramente su intención. Su propósito es permitir a las realidades empresariales, que participan en la actividad económica ejecutada por los sujetos de derecho, asumir la multiplicidad de formas que se considere convenientes, partiendo de un elemento integrador, cual

es la realización de objetivos determinados que los comprometen en un sentido o finalidad de acuerdo al supuesto legal. (….) De conformidad con lo expresado, se puede afirmar que se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presentan una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen. Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, prevaleciendo, en todo caso, la atribución a la controlante de la facultad de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma. Ello incluye entre otras actividades, la definición y aplicación de las estrategias, de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras pertinentes, a fin de que los sujetos que conforman el grupo las pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto. En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no. Será el estudio de las condiciones y las relaciones que se verifican entre los sujetos en cada caso en particular, el que determinará la existencia del grupo empresarial. En

el evento de presentarse discrepancia en cuanto a los supuestos del grupo empresarial, será la respectiva autoridad administrativa competente, quien lo definirá, de oficio o a petición de los interesados efectuando el análisis particular de cada caso. (Artículo 30 Inciso 2 Ley 222/ 95)”. (Destacados y subrayados nuestro). Lo antes expuesto pone de presente entonces que no existen elementos claros y particulares que le permitan a la Entidad, ni aún bajo la hipótesis planteada en su escrito, determinar la existencia de los presupuestos para declarar la existencia de grupo empresarial, pues tal como se lee en el análisis precedente debe determinarse la finalidad de la controlante para que las subordinadas actúen bajo la misma dirección, independiente de la actividad que cada una de ellas realiza, así como determinar las actividades que la controlante despliega, entre otras, la definición y aplicación de estrategias, políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas y/o financieras pertinentes, a fin de que los sujetos que integran el grupo las pongan en marcha y se logre el objetivo por ella previsto. En otras oportunidades y términos la Entidad ha expresado, en primer lugar, que de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, le corresponde a la controlante determinar en cada caso en particular si se configuran los presupuestos de subordinación que establece el legislador, así como la existencia de un grupo empresarial, en caso de discrepancia, según sea el caso, será competencia de esta Superintendencia resolver la situación, previa la respectiva investigación administrativa, orientada a definir si se declara la situación de vinculación y ordena la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que

haya lugar, cuando el registro no se lleva a cabo dentro de los plazos legales. Sin embargo dado que no le es dable a la Entidad resolver situaciones vía consulta se le sugiere acudir al Grupo de Conglomerados bien a recibir orientación sobre el tema o para solicitar la correspondiente investigación administrativa, trámite dentro del cual evaluadas las pruebas y los elementos de juicio a que haya lugar, la Entidad adoptará la decisión respectiva, conforme al artículo 30 citado (Oficio 220044091 de 12 de septiembre de 2007). En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.