SS - Oficio 220-025787 de 14 de marzo de 2008

OFICIO 220-025787 DE 14 DE MARZO DE 2008

REF.: DERECHO DE PREFERENCIA – ARTÍCULO 407 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Me refiero a sus escritos radicados en este Despacho con los números 2008-01-025915 y 027998, por medio de los cuales eleva una consulta en los siguientes términos: Primer escrito: “1. Si en una sociedad anónima se pacta el derecho de preferencia, y uno de los accionistas vende sus acciones a un tercero sin agotar el derecho de preferencia, violando el derecho de los demás accionistas y de la sociedad a ejercerlo, cuál es la consecuencia jurídica que se deriva de dicha venta?. 2. ¿Está el representante legal, en la obligación de inscribir o registrar en el libro de accionistas, una venta de acciones que no respetó el derecho de preferencia de los demás accionistas y de la sociedad?: 3. ¿Cuáles son las acciones legales que tiene la sociedad y los demás accionistas, a quines (sic) no se les respetó el derecho de preferencia, que se encuentra señalado en los estatutos y en el art. 407 del C. de Cio., frente a la accionista y al tercero comprador, que realizaron la negociación violando los estatutos sociales?. 4. ¿Qué sanción le cabe al abogado que asesoró conjuntamente a la vendedora y al comprador, que a sabiendas de que se violaba el derecho de preferencia y los estatutos, llevó a efecto esta negociación?. Quiero señalar y preguntar, qué (sic) ¿si el abogado representó intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de

hecho, debe ser sancionado penalmente y/o debe ser sancionado por la Superintendencia, y/o por el Tribunal Disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura?. 5. ¿En el evento de que un apoderado perjudique la gestión que se le ha confiado, tal como es aconsejar y llevar a efecto la negociación de venta de acciones entre la accionista y el tercero, a sabiendas de que violaba los estatutos y la ley, cuál es la sanción o en que falta está incurso este apoderado?. 6. ¿Si es legal y ético que, el apoderado del comprador (tercero) y a su vez de la vendedora (accionista), se asocie con estos dos (accionista y tercero comprador), para inventarse un fraudulento proceso y asociados engañen a un Juez del República para que acepte un proceso ejecutivo por obligación de hacer, porque el representante legal de la sociedad se negó a inscribir o registrar en el libro de accionistas, está fraudulenta negociación?. 7. ¿Si lo que debía proceder en este evento, es que el tercero comprador demandara a la vendedora accionista por venderle unas acciones que no podían negociarse, habida cuenta que no se había cumplido con el derecho de preferencia?. 8. ¿Si en aplicación del artículo 407 del C de Co. y de los estatutos de la sociedad, las partes no se ponen de acuerdo, se deben nombrar peritos avaluadores para establecer el precio de las acciones y la forma de pago de las mismas?.

Segundo escrito: “¿Solicito se me responda si en contra de la accionista que vendió sus acciones sin respetar el derecho de preferencia, se puede iniciar o se debe iniciar por parte de los

accionistas afectados y de la misma sociedad un proceso ejecutivo por obligación de no hacer?”. Para responder sus inquietudes vale precisar que si bien uno de los derechos que confiere cada acción a su titular es el de negociarla libremente (Art. 379 numeral 3o. del Estatuto Mercantil), el legislador previó en el artículo 403 de la misma codificación algunas excepciones limitando este derecho, entre otras, la prevista en el numeral 2º, a saber: “Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia”. Vale resaltar, que, pactado el derecho de preferencia, será preciso indicar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 407 del código en cita, los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad y los accionistas podrán ejercer este derecho. Igual será necesario hacer constar si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio, tal y como se encuentra previsto en el ordinal 2º del artículo 401 ibídem, con miras a evitar posibles confusiones o perjuicios a terceros que pretendan o estén interesados en adquirir acciones de la compañía, procedimiento que será de obligatorio cumplimiento en toda negociación de acciones, y que sólo se entenderá suspendido mientras la sociedad tenga sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, tal y como lo consagra el inciso segundo del artículo 407 de la obra en cita. Lo anterior en consideración a que los estatutos son ley para las partes, y por consiguiente las condiciones, reglas y procedimiento previstos en el contrato social, son de obligatoria observancia, y el representante legal, como el revisor fiscal de la compañía, están en el deber legal de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias,

so pena de hacerse acreedores a las sanciones que por violación de la ley o de los estatutos puede imponer la Entidad que ejerce inspección, vigilancia o control sobre el ente respectivo (Art. 23 Núm. 2º de la Ley 222/95 y numeral 2º del Art. 207 del Código de Comercio). En el caso planteado en su comunicación, el ente societario tiene pactado el derecho de preferencia, por lo que resulta claro que cualquier negociación que altere este procedimiento, contraviene el contrato social por pretermitir el cumplimiento de requisitos previstos para tal fin, por lo que la sociedad de acuerdo con lo previsto en el artículo 416 del Estatuto Mercantil, podrá negarse a hacer la inscripción en el libro de registro de acciones, requisito sin el cual, como se desprende del artículo 406 de la codificación mercantil, no producirá efectos respecto de la sociedad y de terceros; en efecto, dispone dicha norma lo siguiente: "La enajenación de acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesario su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante…” Como puede observarse, mientras la sociedad no inscriba esa negociación de acciones en el libro correspondiente, no producirá efecto alguno frente a terceros, y en razón del carácter nominal de las acciones, la sociedad le reconocerá la calidad de accionista únicamente a la persona que aparezca inscrita en el libro de registro de acciones. En otras palabras, la calidad de accionista de ninguna manera se subordina a un título, ni a un contrato de enajenación de una o varias acciones; en virtud de la misma ley (Art. 379 del Código de

Comercio), la inscripción en el registro del libro de accionistas es la que brinda la garantía y seguridad en cuanto a la titularidad y participación porcentual en el capital social, y la que hace oponibles a la sociedad y a terceros los derechos de los accionistas. Lo anterior quiere decir, que, independientemente de que los títulos correspondientes hayan sido objeto de negociación, mientras no haya sido registrada en dicho libro de registro de acciones, para todos los efectos legales el dueño de las acciones lo será la persona que se encuentre inscrita en el mismo como titular de las mismas. En cuanto a su solicitud tendiente a que esta Superintendencia califique la actuación del abogado, de los terceros y demás personas ‘implicadas en la negociación de las acciones’, es preciso manifestarle que dicho proceder escapa a la competencia de esta Superintendencia. Ahora, sin con el proceder de las personas que menciona en su escrito considera que se vulneraron derechos de los asociados o de la sociedad, ocasionándoles algún daño que considere se deba resarcir, el Despacho le sugiere contratar los servicios de un profesional del derecho, en aras de que le brinde la asesoría necesaria para establecer la viabilidad de ventilar el caso ante la justicia ordinaria. En cuanto a su pregunta sobre si es ético o no que se engañe a un juez de la República, valga decir que la respuesta afirmativa se da por descontada, pues, ante todo, la moral y las buenas costumbres son conductas que deben gobernar en todo momento las actuaciones de las personas en general. Igualmente, resulta oportuno traer a colación el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, el cual es del siguiente tenor:

“Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la Ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surjan discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto del valor de las mismas, éste será designado por peritos designados por las partes o en su defecto, por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores1, en este caso de sociedades sometidas a su vigilancia. Tratándose de Sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al superintendente de Sociedades.” Lo anterior quiere decir, que en el evento que las partes no logren ponerse de acuerdo, los interesados podrán acudir a la Superintendencia competente, solicitando la designación de los peritos para los fines pertinentes. Finalmente, se reitera que en consideración a que, en los estatutos del ente societario según lo expuesto, se encuentra pactado el derecho de preferencia a favor de la sociedad como de los mismos asociados, resulta claro que cualquier negociación que altere este procedimiento contraviene el contrato social. Además, del contexto del artículo 416 del Código de Comercio se puede inferir que la sociedad podrá negarse a hacer la inscripción de la operación en el libro de registro de acciones en los eventos en los cuales la negociación que se pretenda requiera de determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido, como parece ser el caso de su inquietud, lo cual quiere decir, que si el representante legal en uso de tal facultad se abstuvo de proceder a hacer la referida inscripción, la composición del capital del ente societario por razones ya

expresadas, resultaría inmutable, y como tal, mal podría alegarse perjuicio alguno en contra de la sociedad o de los mismos asociados, por lo que en consideración del Despacho, no habría lugar a iniciar acción alguna en contra del accionista, quedando así resuelta la pregunta formulada en el segundo de sus escritos. Ahora, en orden a ilustrarse sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.