SS - Oficio 220-053085 de 2013

OFICIO 220-053085 DEL 23 DE MAYO DE 2013

Ref.: Radicación 201301097648. Formalidades para la readquisición de acciones. Las entidades sin ánimo de lucro pueden participar en el capital de las sociedades comerciales, evento en que está prohibida su participación.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual, en primer lugar, hace una relación de algunos hechos, los cuales se resumen de la siguiente manera: Se trata de una sociedad anónima que no negocia sus acciones en boIsa, con 600 accionistas aprox., algunos de los cuales han manifestado su intención para que la compañía compre sus acciones, decisión que fue aprobada por los accionistas. Sin embargo dado el número de accionistas es prácticamente imposible dar a conocer la decisión de la compañía por lo que se ha considerado la posibilidad de publicar la oferta de compra en un periódico de circulación nacional para que los interesados en vender presenten su propuesta de venta. En la pasada reunión ordinaria los accionistas aprobaron constituir una reserva ocasional a disposición de los accionistas. También pone de presente que una fundación sin ánimo de lucro, fundada con recursos de la empresa y que recibe periódicamente recursos de la misma, está interesa en comprar acciones de aquellos accionistas que decidan vender, por lo que pregunta si procede o no que la fundación compre acciones de las que venden los accionistas de la empresa, advirtiendo que el derecho de preferencia no está previsto en los estatutos sociales. Luego de lo expuesto se formulan las siguientes preguntas. “1. Que se me informe las alternativas que tiene una sociedad anónima para readquirir

sus acciones, estableciendo los requisitos que deben surtirse en cada caso.

2. Que se me informe si jurídicamente es posible hacer una oferta de adquisición de acciones (en un periódico de circulación nacional) para que los accionistas interesados en vender sus acciones presenten sus propuestas. 2.1. De ser posible realizar la oferta en un periódico nacional, cuales pasos se deben tener en cuenta, como por ejemplo que primero se reúna la asamblea general de accionistas en reunión extraordinaria y delegue en el representante legal la facultad para realizar la oferta, se constituya una reserva para tal fin y readquirir las acciones. 2.2. Dado que en la pasada reunión ordinaria de la asamblea de accionistas se constituyó una reserva ocasional a disposición de la asamblea, por favor informarme si sería posible usar éstos dineros para readquirir las acciones o si se debería realizar otra asamblea para dar una destinación específica a la reserva.

3. Que se me informe si una fundación sin ánimo de lucro cuyos recursos proceden principalmente de la empresa, puede o no ser accionista de la empresa. 3.1. En caso que la Fundación pueda ser accionista de la empresa, qué obligaciones jurídicas surgen para la Fundación y la empresa”.

Para responder los interrogantes planteados, los cuales básicamente se refieren al tema de la readquisición de acciones, interrogantes 1 y 2; de otra, el punto 3, a la capacidad de una fundación para ser accionista de la sociedad que fue su fundadora y recibe periódicamente recursos de la misma. Con relación al primer punto, es preciso indicarle que no son pocos los

pronunciamientos que sobre el tema ha proferido la Entidad, por lo que se procede a traer a colación algunos apartes que responden los interrogantes planteados, a saber: A través del Oficio 220000406 de 30 de enero de 2002, el Despacho expresó: “(….) Conforme lo consagrado en el artículo 396 del Código de Comercio "La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades liquidas, requiriéndose además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva". 2.- La readquisición de acciones presupone fundamentalmente tres actos cuales son: una determinación expresa de la asamblea de accionistas, lo mismo que la constitución de una reserva para realizar la operación; una negociación entre la sociedad y el accionista que implica que el representante legal de la sociedad debe adelantar la misma con el accionista enajenante y celebrar con éste un contrato de compraventa y la cancelación del título de las acciones objeto de la readquisición. 3.- Con la anterior operación la sociedad recobra el dominio de las acciones que ella emitió y que por virtud de una colocación o capitalización de utilidades se hayan en poder del público, valga decir que las acciones salieron de la reserva y se encuentran debidamente suscritas. 4.- Tenemos como entonces la decisión del máximo órgano social de readquirir

acciones que la compañía misma colocó entre el público, es un acto eminentemente unilateral emanado de una sola persona llamada sociedad; ahora bien para lograr ese objetivo será necesario, entonces la ejecución de otro acto de contenido bilateral, que como lo manifestamos, conlleva a la celebración de un contrato de compraventa con uno o varios accionistas. 5.- Con las acciones readquiridas, la sociedad conforme lo consagrado en el artículo 417 de la Legislación mercantil, bien puede optar por alguna de las siguientes posibilidades: (….) En el parágrafo de este artículo se dispone que, mientras las acciones readquiridas pertenezcan a la sociedad, que fundación sin ánimo de lucro dan en suspenso los derechos inherentes a las mismas, es decir, no hacen parte del quórum para deliberar y decidir, ni participan en la distribución de dividendos. 6.- De conformidad con lo expresado y a fin de ubicar las acciones readquiridas dentro del estadio que les corresponde, es preciso tener en cuenta que el capital social hace parte de ese universo denominado patrimonio social, dentro del cual encontramos las acciones que nos ocupan, las cuales bajo ninguna circunstancia modifican la estructura del capital social, toda vez que como lo hemos visto a lo largo de este escrito, ellas son adquiridas con fondos tomados de las utilidades liquidas y no del capital de la compañía, el cual permanece inmodificable, por cuanto en lugar de las utilidades liquidas que se destinan para la compra de las acciones, al capital de la sociedad ingresan indefectiblemente dichas acciones las cuales hacen parte del patrimonio de la compañía. 7.- Desde el punto de vista contable esta entidad ha manifestado que "…..conforme a principios de contabilidad generalmente aceptados, debe aplicarse a las acciones propias

readquiridas el "Principio del Costo". Esto quiere decir que dichas acciones deben contabilizarse a la cuenta "Acciones propias readquiridas", por el valor de pago efectivo para su adquisición, sin tener en cuenta su valor nominal. Lo anterior, implica que sobre las mismas no se contabiliza el efecto de valorización o desvalorización que pudiera ocurrir, por cuanto que estas acciones tampoco deben considerarse como inversión. Solo representan el valor de acciones suscritas, retiradas de la circulación…. (Doctrinas y Conceptos Jurídicos1995Superintendencia de Sociedades, página 74). 8Resumiendo, es claro que las acciones readquiridas no pueden considerarse como acciones en reserva, sino como acciones suscritas, que por la operación realizada sobre las mismas, se encuentran fuera de circulación y por ende, mientras permanezcan en dicha situación no entran a conformar el quórum para deliberar ni la mayoría para decidir y tienen en suspenso todos los derechos que puedan derivarse de las mismas. (….)”. (Destacados nuestros) En otro pronunciamiento sobre el tema que nos ocupa, que complementa el precedente es el Oficio 220092902 de 17 de octubre de 2012, oportunidad en que la Entidad expresa lo siguiente: “A. Readquisición de acciones por parte de una sociedad anónima. (….) Supuestos para la readquisición de acciones. Esta opción, está regulada básicamente por los artículos 396 y 417 del código de comercio, los que establecen la readquisición como único mecanismo idóneo para que una sociedad pueda adquirir sus propias de acciones. Del análisis de la primera de las normas se infiere claramente que para su validez se requiere el lleno de las siguientes formalidades:

1). Decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 222/95. 2). La compañía debe utilizar fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión existente en la "reserva para readquisición de acciones". 3) Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas, vale decir, que el valor o precio de suscripción debe hallarse totalmente cancelado. 4). Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a ellas quedan en suspenso. De los presupuestos mencionados, se desprende que para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones, es preciso que se haya creado previamente una reserva para tal fin, reserva que tendrá que contabilizarse en la cuenta 330515 [Reserva para readquisición de acciones], en el entendido que se trata de una función privativa del máximo órgano social, adoptada con sujeción a las mayorías estatutarias o legales establecidas para el efecto, pues en ella radica la facultad para disponer de sus propios recursos, como son las utilidades líquidas o la afectación de la reserva creada para tal fin. En cuanto al origen de los fondos, lo que se pretende es no alterar otras cuentas del balance general que generarían inevitablemente la disminución del capital social, en detrimento de la prenda común de los terceros en general y de los intereses de los mismos accionistas. Propósito que también se obtiene al disponer que las acciones así adquiridas solo salen de circulación temporalmente, lo que implica que el capital suscrito y pagado permanece intacto, hasta el momento en que la sociedad adopte alguna de las medidas

previstas en el artículo 417 ibídem. Como se puede apreciar la finalidad de la reserva es la de retenerle a los accionistas de las utilidades liquidadas, la suma correspondiente para atender futuras adquisiciones de acciones de la misma compañía, atendiendo que la readquisición solamente se puede realizar recurriendo a las utilidades, sin que sea posible otra forma pues como se ha visto, se trata de una norma de carácter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento lo que impediría su efectuar su pago con activos de la sociedad. (….) Como corolario se tiene que la adquisición de acciones por parte de la misma sociedad presupone en cualquier caso tres actos fundamentalmente, cuales son: la constitución de una reserva para realizar la operación; una determinación expresa de la asamblea de accionistas y como es obvio, la negociación que se habrá de llevar a cabo entre la sociedad y el titular de las acciones, que implica que será el representante legal de la sociedad el llamado celebrar con el accionista el respectivo contrato de compraventa según los términos y condiciones que al efecto acuerden y, la cancelación del título de las acciones objeto de la readquisición. (….)”. (Destacados fuera del texto original). Pese a que la argumentación expuesta responde ampliamente los interrogantes planteados en los puntos 1 y 2 del escrito, en el orden propuesto la Entidad precisa:

1. Tal como quedó anotado para que una sociedad pueda readquirir sus propias acciones se hace necesario: 1.1. Decisión del máximo órgano asocial adoptada conforme a la ley o los estatutos sociales, como antes quedó mencionada; 1.2. La utilización de fondos tomados de utilidades líquidas o de la provisión creada

para tal fin. 1.3. Las acciones que pretenda readquirir la compañía deben estar totalmente liberadas; Como consecuencia de la operación, los derechos económicos y políticos de las acciones readquiridas quedan en suspenso. Solo queda por agregar, que la readquisición de acciones no requiere formalidad adicional a las mencionadas, salvo su registro y anotación en el libro de accionistas y/a entrega, por parte del accionista, de los títulos correspondientes.

2. Teniendo en cuenta que la readquisición de acciones conlleva la celebración de un contrato de compraventa entre la sociedad y cada uno de los accionistas interesados en vender sus acciones, donde los términos y condiciones serán los que acuerden las partes, en opinión de este Despacho, al no existir en el Ordenamiento Mercantil regulación al respecto, la propuesta sobre la compra de acciones podrá ser formulada por cualquier medio. 2.1. Responde la inquietud lo expresado precedentemente. 2.2. Tal como quedó mencionado para readquirir acciones, la compañía debe utilizar utilidades líquidas del ejercicio social o recurrir a la reserva que para tal efecto haya creado el máximo órgano social, luego, si tal como lo menciona en el escrito, en la asamblea ordinaria pasada los asambleístas crearon una reserva “a disposición de los accionistas”, lo que procede es que reunidos en asamblea general modifiquen la destinación de esa reserva ocasional y constituyan la "reserva para readquisición de acciones", valor que habrá de coincidir o ser superior al valor del total de acciones a readquirir.

Con relación a los puntos 3º y 3.1. del escrito, en primer lugar, debo manifestarle que

no existe norma legal que prohíba a las entidades sin ánimo de lucro, entre ellas las fundaciones, a participar en el capital de las sociedades comerciales como socios o accionistas de las mismas. Al respecto esta Entidad en Oficio 22033100 de 15 de julio de 2004, conceptuó la viabilidad para que una entidad sin ánimo de lucro sea accionista en una sociedad comercial, en los siguientes términos: “(….) Al respecto, el Código Civil en su artículo 633 define las personas jurídicas como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las clasifica a su vez en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Por su parte, el artículo 98 del Código de Comercio dispone que "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse ente sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados". De la segunda definición transcrita se infiere que cualquier persona natural o jurídica, puede ser socio de una sociedad comercial, presupuesto que de suyo incluye las corporaciones y las fundaciones reguladas por el Código Civil, salvo que la capacidad prevista en los estatutos de cualquiera de mencionados entes jurídicos, limite tal posibilidad. Ahora bien, la naturaleza de las personas jurídicas, civiles o mercantiles, está determinada por su objeto según que se propongan perseguir o no fines de lucro, característica que

dada la participación de una corporación o fundación en el capital de una sociedad comercial, no cambia su naturaleza a comercial, pues como persona jurídica de carácter mercantil, distinta de los socios individualmente considerados, tiene la posibilidad legal de conformar su capital con cualquier persona natural o jurídica, con finalidades esencialmente distintas a la suya”. En resumen, tal como quedó anotado, salvo que estatutariamente la capacidad de los entes jurídicos se encuentre limitada, no habría impedimento para que una fundación participe en el capital de la sociedad comercial. Sin embargo, en el caso concreto habrá de efectuarse de otro análisis pues se está frente a una fundación constituida por la sociedad comercial y que adicionalmente le entrega periódicamente recursos a la misma. Sumado entonces a la capacidad, los temas que deberán examinarse para determinar la viabilidad o no de la participación de la fundación en el capital de la sociedad anónima, hacen relación a la situación de control que puede ejercer la sociedad comercial como controlante de la entidad sin ánimo de lucro, concordante con la figura de la imbricación que prohíbe a la subordinada ser titular, a cualquier título, de partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen (Artículo 32 de la Ley 222 de 1995, que modifica el artículo 262 del Código de Comercio). Con el ánimo de ilustrar a la consultante sobre los temas mencionados, los pronunciamientos que a continuación se traen a colación suministrarán suficientes elementos de juicio para concluir si la fundación puede no adquirir acciones de la sociedad comercial, a saber: Con relación a la situación de control, pese a que no son pocos los conceptos que

en esa materia ha proferido la Entidad, a través del Oficio 220-126602 de 31 de octubre de 2011, se expresó: “(….) En consecuencia, debe en primer lugar verificarse la existencia de una situación de control, puesto que la ley consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o indirectamente por una o varias personas, aún de naturaleza no societaria, tal y como lo confirman los textos legales que a continuación se transcriben: b) En efecto, Artículo 26 de la ley 222 de 1995 preceptúa (….) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que ésta condiciona, por así decirlo, la subordinación en mención, al hecho de que el poder decisorio de una sociedad se encuentre, directa o indirectamente, sometido a la voluntad de otra u otras personas denominadas matriz o controlante. c) Por su parte, el artículo 27 ibídem, establece los casos o presunciones de hecho en los cuales una sociedad se considera subordinada, específicamente los supuestos fácticos que permiten inferir cuando se considera que la autonomía de decisión de una empresa se encuentra supeditada al dominio de otra persona, ya sea directamente por la matriz o con el concurso de sus subordinadas. Sin embargo, es de advertir que tales presunciones pueden ser desvirtuadas, en cuyo caso es necesario demostrar con las pruebas pertinentes, que no obstante darse los presupuestos previsto en la norma, el poder de decisión de la compañía no se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas. d) Ahora bien, el Parágrafo 1° del artículo 27 ejusdem, prevé que “Igualmente habrá

subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad”. (La negrilla no es del texto). A su turno, el parágrafo 2º. del artículo 27 Op. Cit., consagra que así mismo, una sociedad se considera subordinada, cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior. De los aludidos preceptos legales, se colige, de una parte, que el control se da cuando es ejercido no solamente por sociedades sino también por personas naturales o jurídicas, aún de naturaleza no societaria, ya sea en forma directa o con el concurso de entidades que posean el porcentaje de participación en el capital allí previsto o se configure la mayorías mínima para la toma de decisiones, sin incluir para el computo de esa mayoría las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, o ejerzan influencia dominante en la dirección de la entidad. (….) h) Finalmente, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 30 ibídem, cuando se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar por documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho

documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, las Superintendencia de Sociedades, o en su caso, la Financiera de Colombia, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión. De la norma en mención, se colige que, en principio, la valoración del presupuesto de control le corresponde a la entidad controlante, lo cual hará constar en documento privado, el que deberá ser inscrito en el respectivo registro mercantil. Sin embargo, los organismos que ejercen la fiscalización pueden declarar oficiosamente la situación de control cuando quiera que se den los presupuestos allí previstos, y ordenar la respectiva inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio”. De otra parte, respecto al tema de la imbricación ha dicho la Entidad: “(….) Para que se presente la imbricación son indispensables los siguientes requisitos: a).- Una sociedad matriz b).- Una o varias sociedades subordinadas c).- Que la subordinada (s) participen (n) en el capital de la matriz Dados los anteriores elementos se predica la existencia de la imbricación, sin importar si el capital está representado en acciones, cuotas o partes de interés y si fue adquirido a título gratuito u oneroso. La imbricación la encontrábamos consagrada en el artículo 262 del Código de Comercio,

texto que se mantuvo en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, adicionado con la sanción de ineficacia; modificación que fue introducida a partir del proyecto de ley Nos. 119-93 Cámara y 163-93 Cámara acumulados (Gaceta del Congreso del 25 de abril de 1995 Pág. 11). La ineficacia tiene como consecuencia que el acto jurídico celebrado no produce efectos por violación de la ley, por lo tanto la imbricación no produce efectos. (….)”. (Oficio 220de 30 de mayo de 1998). En resumen, corresponderá a la sociedad anónima de naturaleza comercial determinar, de una parte, la situación de control frente a la entidad sin ánimo de lucro, las cuales en concepto de la Entidad pueden fungir como matriz, subsidiaria o subordinada de otras empresas, para este Despacho “las sociedades que integran el Grupo económico y/o Empresarial, podrán conformarse por entes económicos de cualquier naturaleza, situación que debe registrarse en el registro mercantil conforme lo señala el artículo 30 de la Ley 222 de 1995” (Oficio 220084504 de 24 de septiembre de 2012), en caso afirmativo, la fundación no podrá adquirir, a ningún título, acciones de la sociedad que la controla por tratarse de un acto expresamente prohibido por el legislador. Como último comentario, si fuera posible que la fundación adquiera la calidad de accionista, los derechos serán los que se contemplan, de manera general, en los artículos 379 y 381 del Código de Comercio y como asambleísta, entre otros, le corresponderá el ejercicio de las funciones consagradas en el artículo 420 concordante

con el artículo 187 del mismo; al paso que para la sociedad, a través de sus administradores, además de los deberes y principios que deben gobernar sus actuaciones, en interés de la sociedad, pero teniendo en cuenta los intereses de sus accionistas, tal como lo contempla el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, es responsable porque el ente jurídico, sus órganos sociales y los de dirección y administración, como sus accionistas y empleados cumplan la ley y los estatutos (Núm. 3º Ib.). En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.