SS - Oficio 220-060042 de 2012

OFICIO 220-060042 DEL 6 DE AGOSTO DE 2012

ASUNTO: SOLICITUD DE INFORMACIÓN Con toda atención doy respuesta a la petición realizada con escrito radicado en esta entidad el pasado 30 de Julio, con el siguiente número 2012-01-1999689; para lo cual

transcribiré el objeto de su petición así: “… PETICIÓN Soportes mediante los cuales fue registrado como Grupo Empresarial la empresa Matriz Mónica Colombia y demás subordinadas el pasado mes de enero de 2012, tal y como fue expuesto en la mencionada reunión. (Favor suministrar el compendio total de documentos y certificado oficial). Concepto jurídico elaborado por la Superintendencia de Sociedades, en el caso de existencia de este grupo empresarial, concepto que fue objeto de exposición en esta reunión del 26 de Julio por la delegada de la Superintendencia de Sociedades. … Reconocimiento de la existencia de Grupo Empresarial por parte de la sociedad

MONICA COLOMBIA S.A.S. con Nit. 900228513

En el certificado de existencia y representación de la sociedad MONICA COLOMBIA S.A.S, consta la siguiente inscripción: “QUE POR DOCUMENTO PRIVADO DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE VILLAVICENCIO DEL 19 DE ENERO DE 2013, INSCRITO EL 10 DE FEBRERO DE 2012 BAJO EL NÚMERO 00040596 DEL LIBRO IX, SE COMUNICÓ QUE SE HA

CONFIGURADO UNA SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL POR PARTE DE LA

SOCIEDAD MATRIZ: MÓNICA COLOMBIA S.A.S, RESPECTO DE LAS SIGUIENTES

SOCIEDADES MATRICES:

QUE POR DOCUMENTO PRIVADO DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE VILLAVICENCIO DEL 19 DE ENERO DE 2012, INSCRITO EL 10 DE FEBRERO DE 2012 BAJO EL NÚMERO 00040596 DEL LIBRO IX, SE COMUNICÓ QUE SE HA

CONFIGURADO UNA SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL POR PARTE DE LA

SOCIEDAD MATRIZ: MONICA COLOMBIA S.A.S RESPECTO DE LAS SIGUIENTES

SUBORDINADAS:

-AGROCAXIAS S.A.S

…

-TILAVA S.A.S

…

- MONICOL S.A.S

…

- AGROMARCHETT S.A.S

- CATANARIBO S.A.S.

…

• MANACACIAS S.A.S …” La inscripción así registrada implica que la sociedad reconoce su calidad de matriz, así como la integración de un grupo empresarial, soportes que deben reposar en la Cámara de Comercio del domicilio social.

En consecuencia, por tratarse de una inscripción a instancias de la sociedad MÓNICA COLOMBIA S.A.S, la Superintendencia de Sociedades no impartió orden alguna en torno al registro y por tanto no reposan en sus archivos los documentos privados realizados por la sociedad. Por su parte, el certificado de existencia y representación, prueba suficiente de los registros efectuados es expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, en este caso la de Villavicencio. - Concepto jurídico elaborado por la Superintendencia de Sociedades, en el caso de existencia de este grupo empresarial La Superintendencia de Sociedades, a través de esta oficina, no ha expedido un concepto de carácter particular y concreto dirigido a la sociedad MÓNICA COLOMBIA

S.A.S. Ahora bien, esta entidad en diferentes conceptos generales y abstractos ha impartido orientaciones sobre el reconocimiento de la situación de control y determinación de la existencia de grupo empresarial, criterio que es objeto de exposición en la Circular 030 de 1997, que a continuación transcribo: CIRCULAR EXTERNA No. 030 ( 26 NOV. 1997 ) Señores Representantes Legales, apoderados, Revisores Fiscales y Contadores Públicos de sociedades comerciales y personas jurídicas Matrices y Subordinadas.- Ref: Criterios generales para la aplicación del régimen legal de las matrices, subordinadas, situaciones de control y grupos empresariales y Estados Financieros Consolidados. Se recogen en esta Circular los criterios más recientes que han sido expresados por la Entidad, en el tema de los conglomerados y que han tenido un reciente desarrollo dentro del derecho societario, los cuales, sin perjuicio de las reglamentaciones que se requieren para este y otros temas de nuestra ley mercantil, resultan de interés para todas las personas involucradas en el tema de las relaciones que se verifican en las sociedades comerciales, para ofrecer apoyo al sector empresarial en el cabal entendimiento de la Ley. Por la divulgación de las doctrinas expresadas por esta Superintendencia se está dando respuesta a las inquietudes de los ciudadanos y los particulares, sobre el tema de las matrices, la Subordinación de Sociedades y los Estados Financieros Consolidados de acuerdo con las previsiones de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996.

1.- LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS MATRICES O CONTROLANTES - CRITERIOS DE

LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Considerando el oficio número 1060 de fecha 10 de diciembre de 1996, proferido por la Superintendencia Bancaria y relacionado con la interpretación del artículo 30 de la Ley 222 de 1995 sobre la obligación de inscripción en el Registro Mercantil de la situación de control o grupo empresarial: se puede entender que existe unidad de criterios en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley comercial se refiere (Art. 30 de la Ley 222/95), entre la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Sociedades? La Superintendencia de Sociedades, con todo respeto, se aparta de la interpretación ofrecida por la Superintendencia Bancaria en el oficio 1060 de fecha 10 de diciembre de 1996, en cuanto se refiere al alcance que debe darse a la obligación consagrada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995; pero sí comparte el criterio señalado en el referido oficio, relacionado con la consolidación de estados financieros, señalada en el artículo 35 de la ley 222 de 1995 y el artículo 122 del Decreto 2649 de 1993. Se exponen a continuación las razones que fundamentan el criterio de este Despacho, frente a la obligación de inscripción en el Registro Mercantil y la consolidación de estados financieros, para las matrices o controlantes extranjeras: 1.1 OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA SITUACIÓN DE

CONTROL O GRUPO EMPRESARIAL PARA MATRICES O CONTROLANTES

EXTRANJERAS.

Al respecto, se debe anotar, que la Ley 222 de 1995 introdujo una serie de obligaciones a cargo

de las matrices o controlantes en los casos de situaciones de control o de grupo empresarial. Dentro de los preceptos señalados por la Ley 222 de 1995, se encuentra la obligatoriedad de la inscripción de la situación de control, o del grupo empresarial, en el Registro Mercantil, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley. Esta obligación le corresponde a la matriz o controlante, cuando, de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, se configure una situación de control o una situación de grupo empresarial, en cuanto exterioriza el ejercicio de un control que se verifica en sociedades en Colombia. Las normas referidas no establecen distinción alguna con relación a la nacionalidad de la matriz o controlante, para radicar en ella la obligación de la inscripción de la situación de control o grupo empresarial en el Registro Mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados. 1.1.1. La aplicación de la ley en el espacio - Estatuto Real. El derecho privado colombiano establece las reglas relativas a la aplicación de las leyes en el territorio de la República, y la manera como se regulan los bienes y contratos que se ejecutan en el país. El artículo 20 del Código Civil dispone la aplicación del llamado Estatuto Real, según el cual, "los bienes situados en los territorios, (...), están sujetos a las disposiciones de este Código aún cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que

afecten a los derechos e intereses de la nación, se arreglarán a este Código y demás leyes civiles de la Unión". 1.1.2. El Derecho Internacional Privado - El Estatuto Real. En cuanto al Derecho Internacional Privado, nuestra legislación adoptó con la Ley 33 de 1992 el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo del 12 de febrero de 1889, el cual desarrolla en los artículos 4 al 7 las reglas aplicables a las sociedades. Según el artículo 4 del Tratado de Montevideo " El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial" Respecto de las sucursales se afirma en el Artículo 6 del Tratado, que " Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen" A este respecto comenta por el profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, que, el Tratado de Montevideo "dispone que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, naturaleza, validez, efectos consecuencias, ejecución, y en general, todo en cuanto concierne a los contratos por cualquier aspecto que sea. La misma ley decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. " (Cfr. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado Temis 1995. Pág. 290). Este tratado ha sido elevado a Ley de la República y por tanto es aplicable para regular los aspectos allí señalados con los

efectos correspondientes. De las normas referidas se puede establecer que la participación en contratos de sociedad que se ejecutan y realizan en Colombia, implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales que regulan los efectos de los mismos a la luz del Derecho Privado del País correspondiente y el sometimiento al Derecho del Territorio. 1.1.3. Los Contratos en el Código de Comercio. Adicionalmente, en cuanto a la ley de los contratos el Código de Comercio ratifica el sometimiento a la ley nacional para los contratos que deben cumplirse en Colombia, incluso aclarando que también procede para aquellos celebrados en el exterior. De esta forma lo expresa el artículo 869 del Código de Comercio: "La ejecución de los contratos celebrados en el exterior, que deben cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana". Con relación a los bienes y los derechos reales que se tienen y ejercen sobre los mismos, el derecho internacional privado ha señalado las reglas propias del llamado Estatuto Real, para regular el sometimiento de los mismos a la ley del lugar donde ellos están situados. Considerando que los bienes representados en las inversiones extranjeras de capital o las participaciones contractuales con sociedades domiciliadas en el país, establecen para el inversionista extranjero el sometimiento a las previsiones legales que regulan sus bienes en el país, las consecuencias jurídicas de acuerdo con el principio de igualdad en el trato (artículo 3º. Resolución 51 de 1991 del Conpes) también le son aplicables. Conclusión. Los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual, o poseen bienes o

derechos reales en el territorio colombiano, participan en sociedades y actúan en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén: atendiendo claro está, la naturaleza y características propias de la relación jurídica y del sujeto obligado, y en cuanto a las operaciones que mantienen y realizan en el país, las cuales se someten al Derecho Interno colombiano para estos efectos. En consecuencia, a las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, les son aplicables también las obligaciones de la inscripción en el Registro Mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se verifiquen en Colombia. Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 222 de 1995. También estarán sometidas a las sanciones señaladas por la misma ley en caso de su incumplimiento. Lo mismo se predica de los vinculados domiciliados en el país en cuanto al incumplimiento de su obligación de presentar para su inscripción el documento privado, en el Registro Mercantil correspondiente a su circunscripción, en el plazo de 30 días siguientes a la configuración del control o grupo empresarial puesto que al tenor de lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, corresponde a los vinculados inscribir en el Registro Mercantil toda modificación de la situación de control o grupo empresarial.

1.2. OBLIGACION DE CONSOLIDAR ESTADOS FINANCIEROS.

La obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados en los términos del artículo 35 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 122 del

Decreto 2649 de 1993, se predica de las matrices o controlantes quienes de conformidad con el artículo 2 del mismo Decreto, están obligadas, de acuerdo con la ley, a llevar contabilidad en Colombia. Las entidades matrices o controlantes domiciliadas en el exterior que no se encuentran obligadas a llevar contabilidad en Colombia, no están sometidas en este aspecto a la ley colombiana. Sin embargo, vale la pena precisar, que si la entidad extranjera desarrolla actividades permanentes en Colombia a través de una sucursal, en los términos del título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio, la sucursal estará obligada a presentar los estados financieros individuales y los estados financieros consolidados, con los de las sociedades subordinadas en el país, en los términos prescritos en la ley colombiana, toda vez que estos entes económicos se encuentran sometidos a la ley contable colombiana. 1.3. CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LA SITUACIÓN DE CONTROL O GRUPO

EMPRESARIAL.

Como consecuencia de una subordinación ejercida por una matriz extranjera, ¿podría solicitarse a la Cámara de Comercio correspondiente, la cancelación de la inscripción de la situación de control entre una matriz extranjera y su subordinada en Colombia, con fundamento en el concepto proferido por la Superintendencia Bancaria? La situación de control entre una matriz extranjera y una subordinada en Colombia es una situación de hecho, de la cual se desarrollan distintos efectos legales como se ha expresado anteriormente. La única circunstancia en la cual procede realizar un cambio en el Registro Mercantil, es la modificación de la situación de control o grupo empresarial, en los términos señalados por el

Parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley 222 de 1995. El concepto proferido por la Superintendencia Bancaria tiene el alcance que le otorga la ley (art. 25 Código Contencioso Administrativo) y por tanto no es obligatorio, ni puede en sí mismo modificar la situación de control de hecho, y sus efectos jurídicos cuando se configura la subordinación entre la matriz extranjera y la sociedad subordinada domiciliada en el país. En consecuencia, la matriz extranjera no puede relevarse de la obligación que le corresponde de preparar el documento privado de que trata el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, ni de la obligación de inscribirlo en el Registro Mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados dentro del término de treinta (30) días, señalado por la ley. 2.- LA UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN LOS GRUPOS EMPRESARIALES. El artículo 28 de la ley 222 de 1995 prescribe que "habrá grupo empresarial cuando además de vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Si bien el inciso 2º señala en qué casos se entiende que existe tal unidad de propósito y dirección, los términos utilizados son excesivamente amplios. resultaría conveniente entonces, ya sea precisar los términos utilizados, o por vía de ejemplo señalar los eventos en que se configuren la unidad de propósito y dirección. Se ha consultado a este despacho a cerca del concepto de la Unidad de Propósito y Dirección y la manera como debe entenderse su sentido y alcance. Al respecto y con el propósito de efectuar un análisis adecuado de las cuestiones planteadas es preciso transcribir el artículo 28

de la ley 222 de 1995, el cual reza: "Art. 28.- GRUPO EMPRESARIAL, Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos a que lo originan". De conformidad con la disposición transcrita, para que se configure la situación de grupo empresarial se requiere: 1.- Existencia de un vínculo de subordinación, el cual es descrito en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 que modificaron los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. 2.- Que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. En relación con este último presupuesto de la situación de grupo empresarial, sea lo primero señalar que el mismo no puede limitarse única y exclusivamente a unas hipótesis cerradas definidas previamente por el legislador, por cuanto obedecen a fenómenos de carácter económico y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de "perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante", como respuesta a la noción de "unidad de propósito y dirección", es lo suficientemente amplia, por lo que se comprenden las diferentes hipótesis que puedan presentarse en la realidad empresarial.

En este aspecto la Ley describe los supuestos del grupo empresarial ampliando el criterio propio del control o subordinación, y exige en forma adicional, que independientemente del desarrollo individual del objeto social por cada una de las compañías, se configure una marcada injerencia o intervención de la matriz o controlante en procura de la obtención de un beneficio general o exclusivo del grupo entendido como un todo u de alguna parte especifica del mismo. Así las cosas, no habrá lugar a considerar la figura del "grupo empresarial". Por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación de interdependencia. Para complementar el análisis de la norma referida resulta pertinente también acudir a uno los métodos de interpretación de la ley que se encuentra establecido por el Código Civil, en el artículo 28, que establece: "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas...". Por ello, es válido acudir a las definiciones que sobre las expresiones "unidad", "propósito" y "dirección" brinda el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española: "Unidad. Propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o se altera. II3. Unión o conformidad.

"Propósito. Animo o intención de hacer o no hacer una cosa. 11 2. Objeto, mira. 11 3. Materia de que se trata o en que se está entendiendo. "Dirección. Acción y efecto de dirigir o dirigirse. II 2. Camino o rumbo que un cuerpo sigue en su momento.- II 4. Conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, II establecimiento, explotación, etc." De lo indicado por el alcance gramatical de las palabras en el texto de la Ley, puede deducirse que la unidad de propósito y la unidad de dirección significan las cualidades que se predican de las entidades, en cuanto a la relación de interdependencia que las caracteriza como grupo empresarial. Esta integración de las relaciones en el grupo empresarial, es amplia por la misma expresión de la Ley y señala claramente su intención. Su propósito es permitir a las realidades empresariales, que participan en la actividad económica ejecutada por los sujetos de derecho, asumir la multiplicidad de formas que se considere convenientes, partiendo de un elemento integrador, cual es la realización de objetivos determinados que los comprometen en un sentido o finalidad de acuerdo al supuesto legal. En forma análoga, aunque refiriéndose a un tema diferente, esta Entidad ha expresado los criterios para la determinación del alcance conceptual de la subordinación, los cuales guardan relación específica con el tema que se trata en el presente concepto por lo cual resulta conveniente reiterarlos en esta oportunidad. "... Pretender hacer una enumeración taxativa con el objeto de determinar las innumerables formas mediante las cuales se puede conseguir el control económico, financiero o administrativo es una tarea innecesaria y esencialmente mutable y dependiente de

circunstancias y conveniencias no susceptibles de señalar a priori. Por eso el Código de Comercio, en su artículo 261 como simple enunciación, menciona algunas alternativas. (...) "Formas sutiles de "control económico" se pueden presentar en la medida en que los intereses económicos surgidos entre varias (al menos dos) unidades, produzcan una vinculación de tal grado que el cabal proceso productivo de una se encuentre condicionado a alguna decisión de otra (suministro de materias primas, dependencia tecnológica, canales de distribución. etc..,). (....) Por último, las precisiones anteriores no permiten, como sería lo ideal, una generalización tal que fije reglas mediante las cuales se determine objetivamente la presencia de vinculación o subordinación entre varias unidades. Cada caso individual implica su estudio y análisis particular basado, claro está, en las definiciones conceptuales establecidas en los párrafos anteriores". (Oficio OA/18184 del 10 de septiembre de 1.980)." De conformidad con lo expresado, se puede afirmar que se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presentan una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen. Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, prevaleciendo, en todo caso, la atribución a la controlante de la facultad de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de decisiones que afectan a los sujetos

subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma; Ello incluye entre otras actividades, la definición y aplicación de las estrategias, de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras pertinentes, a fin de que los sujetos que conforman el grupo las pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto. En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no. Será el estudio de las condiciones y las relaciones que se verifican entre los sujetos en cada caso en particular, el que determinará la existencia del grupo empresarial. En el evento de presentarse discrepancia en cuanto a los supuestos del grupo empresarial, será la respectiva autoridad administrativa competente, quien lo definirá, de oficio o a petición de los interesados efectuando el análisis particular de cada caso. (Artículo 30 Inciso 2 Ley 222/ 95). 3.- DONDE DEBE CUMPLIRSE CON LA OBLIGACIÓN DE INSCRIPCION DEL DOCUMENTO PRIVADO El artículo 30 establece la obligación de inscribir en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada una de las sociedades vinculadas, un documento en donde se acredite la situación de control existente. La inquietud que se plantea es si al referirse la norma a "circunscripción" alude exclusivamente al domicilio principal de la sociedad vinculada o abarca también el de sus sucursales o agencias. Respecto a este planteamiento, se considera, que cuando el referido artículo 30 de la Ley 222

de 1995, dice que el documento respectivo "deberá presentarse para su inscripción en el registro correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados", no quiso significar nada diferente a que la inscripción en el registro mercantil deberá efectuarse en la Cámara de Comercio del domicilio de la matriz o controlante y de cada una de sus subordinadas, en el territorio nacional. 4.- LA VINCULACION DE SOCIEDADES EN LA LEY 222 DE 1995 ¿Qué alcance ha de dársele a expresión "vinculación" cuando es utilizada en forma reiterada en varios artículos del nuevo texto de la Ley 222 de 1995? En cuanto al alcance del concepto de "vinculación", en los artículos 30 y 31 de la Ley 222/95, debe afirmarse que el mismo corresponde a un concepto genérico que comprende, tanto las relaciones de subordinación que pueden existir entre las entidades, como, los casos de vinculación económica, sea por participación o cualquiera otra causa que determine las relaciones entre las sociedades.

5.- LA APLICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE SUBORDINACION

5.1 - PRESUPUESTOS DE SUBORDINACIÓN O CONTROL.

El artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la ley 222 de 1995, establece los supuestos de subordinación. El numeral primero se refiere al caso del denominado control interno por participación patrimonial, en el caso de que "más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas o de las subordinadas de estas. Para tal efecto no se

computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto." En aplicación de este criterio legal, se observa que en principio es la propiedad de las acciones cuotas o partes de interés en un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%) de una sociedad la que determina el primer supuesto del control señalado en la Ley. La participación patrimonial señalada, permite establecer que entre las personas naturales o jurídicas respecto de las sociedades se verifica uno de los supuestos de subordinación señalado en el numeral 1 del artículo 261 del Código de Comercio. Teniendo en cuenta que entre las sociedades se puede determinar el control por el supuesto señalado en el numeral primero del artículo 261 C.Co., será necesario establecer también, si respecto de las mismas, se verifica cualquiera otro de los supuestos legales, los cuales no son excluyentes entre sí. Para ello se deberá indicar por la sociedad matriz, si existe el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria en la asamblea general de accionistas, o junta de socios o se tienen los votos necesarios para elegir mayoría de los miembros de la junta directiva, (Numeral 2º del artículo 261 del C.Co.) o si se ejerce influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, por virtud de actos o negocios celebrados con la sociedad controlada o con sus socios (Numeral 3º artículo 261 C.Co.). 5.2.- SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL.- Con relación a la determinación de la existencia de la situación de Grupo Empresarial entre personas naturales o jurídicas y sociedades es preciso considerar la definición establecida por el artículo 28 de la ley 222 de1995, según la cual: " Habrá grupo empresarial cuando además

del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección." De acuerdo con esta disposición, el grupo empresarial supone entonces, en primer lugar, la existencia de una situación de subordinación o control. Si se ha verificado esta situación, por la participación mayoritaria en el capital, en la forma que se ha indicado en el numeral anterior procede entonces examinar la existencia del otro de los presupuestos señalados en la Ley. La unidad de propósito y dirección es el segundo aspecto que determina el grupo empresarial, por lo cual es necesario entrar a considerar si, entre las mismas sociedades, existen vínculos de mayor intensidad que superan aquellos derivados del control. Es preciso acudir a lo expresado en la misma Ley donde se define el alcance de este criterio e los siguientes términos: " Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas." Para establecer la existencia de unidad de propósito y dirección la experiencia nos permite establecer que es preciso examinar, entre otros, los siguientes aspectos: a.- El objeto social de las sociedades puede ser semejante en cuanto a su alcance, e incluso también complementario cuando las mismas se dedican a la actividad económica relacionada. Pero su objeto puede ser diverso y verificarse la unidad de propósito y dirección entre los sujetos controlados y la matriz. b.- La composición accionaria de las sociedades se estructura con la participación de los mismos accionistas. c.- La administración de las sociedades está a cargo de una junta directiva, la cual se encuentra en las sociedades vinculadas y subordinadas, conformada en su mayoría por las mismas

personas naturales o jurídicas. d.- La representación legal de las sociedades se encuentra a cargo de las mismas