SS - Oficio 220-065161

Oficio 220-065161 Abril 15 de 2009

Asunto: Enajenación de acciones y reducción del número de asociados de una sociedad a menos del requerido por la ley para su formación o funcionamiento.

Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2009-01-071463, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos: “ 1. Cuál es el procedimiento para vender acciones de la sociedad?; y si es cierto y necesario que la junta directiva apruebe la venta y los nuevos socios?

2. Uno de los socios falleció hace poco tiempo dejando legítimos herederos, pero según el artículo 51 de los estatutos de la sociedad, sobre la disolución; hace referencia sobre las causales dispuestas en el artículo 218 del C.Com, entre estos el numeral 3 que reza “ por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento, o por aumento que exceda del límite máximo fijado en la misma ley. ¿ el hecho que haya fallecido de (SIC) uno de los socios, hace que la sociedad tenga de disolverse ?” .

Sobre el particular, en relación con sus inquietudes y partiendo de la base de que las mismas hacen relación con una sociedad por acciones, es pertinente realizar las siguientes consideraciones: Enajenación de acciones: De conformidad con el artículo 379 núm. 3º del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 403, numeral 3 y 406 ídem, uno de los derechos que cada acción confiere a su propietario es el de negociarla libremente, a menos que en los estatutos se haya estipulado el derecho de preferencia a favor de la sociedad,

de los accionistas o de ambos. Establecido el mencionado derecho, el accionista que pretenda enajenar sus acciones, necesariamente estará obligado a permitir que la sociedad y los restantes socios ejerzan previamente el derecho de preferencia, según los términos que al efecto se hubieren establecido; cumplida esa condición, estará facultado para enajenarlas a un tercero de su libre elección, sin que se requiera para el efecto de la anuencia de la junta directiva. No está demás aclarar que si quien aspira a comprar las acciones ofrecidas es la sociedad, ésta solo podrá adquirirlas cuando se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 396 de código citado, los que exigen entre otros, que se trate de acciones totalmente liberadas, que medie la aprobación expresa de la asamblea general de accionistas y, que la operación se realice con fondos tomados de utilidades liquidas. De otra parte, resulta oportuno indicar que en la etapa de la negociación de las acciones, se deberán indicar los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercer dicho derecho, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, y si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. La enajenación de acciones producirá todos sus efectos respecto de la sociedad y de terceros, una vez se realice su inscripción en el libro de registro de accionistas mediante orden escrita del enajenante, o, en forma de endoso hecho sobre el respectivo titulo, momento a partir del cual solo se reputará accionista la persona que aparezca inscrita como tal en el libro respectivo.

Reducción del número de asociados a menos del requerido por la ley para su formación o funcionamiento en virtud de la muerte de uno de los accionistas: De acuerdo con el ordinal 3º del artículo 218 del Código de Comercio, la sociedad comercial se disolverá cuando se reduzca el número de asociados a menos del requerido por la ley para su formación y funcionamiento, situación que no se da, per se, toda vez que la ley permite enervar dicha causal, como puede observarse del contexto del artículo 220 ibídem el cual es del siguiente tenor: “ Cuando la disolución provenga de causales distintas de las indicadas en el artículo anterior, los asociados deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva y darán cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del control social. No obstante, los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para las reformas del contrato, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal.” (El resaltado es nuestro). De la simple lectura de la norma en mención se desprende dos aspectos a saber: 1. el inciso primero determina que las causales de disolución a que hace referencia el artículo 219 ( vencimiento del término de duración; la decisión de los asociados; la quiebra -hoy liquidación judicialo, la decisión de autoridad competente), operan de pleno derecho, y los asociados deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de tales causales, y darán cumplimiento a las formalidades exigidas para las reforma del contrato social; y 2. en cuanto las demás

causales, sean de carácter general o especial, no operan per se, sino que requieren la concurrencia, de una parte, de la causa legitima que da lugar a la disolución; y de la otra, el reconocimiento por parte de la asamblea o junta de socios, o en su defecto por la autoridad administrativa o judicial (art. 221), y adicionalmente, el cumplimiento de los requisitos previstos para las reformas, esto es escritura pública y registro mercantil. Por su parte, el inciso segundo del artículo 220 ibidem., refiriéndose a las causales diferentes a las contempladas en el artículo 219 del Código de Comercio, prevé la posibilidad de que los socios puedan evitar la disolución de la compañía, adoptando las determinaciones que en cada caso sean indispensables para enervarla y para ese efecto señala perentoriamente un término de seis meses que ha de contarse a partir del momento en que haya tenido ocurrencia el hecho constitutivo de la causal (se excluye la previsión del artículo 356 ibídem). En otros términos, el inciso segundo sienta el principio general, de acuerdo con el cual tratándose de causales de disolución susceptibles de enervarse según lo reglado en el Código de Comercio, existe un término para subsanarlas, contado a partir del acaecimiento del hecho. Finalmente, me permito transcribirle un oficio 220-20715 del 20 de abril de 2007, el cual le brindará una luz sobre la forma en que los herederos del asociado fallecido, podrán hacer representación de las acciones del mismo. “ (…) “ REPRESENTACIÓN DE ACCIONES DEL SOCIO FALLECIDO La consulta que procedemos a resolver, plantea la cuestión relacionada con la posibilidad legal, de si los

herederos de un accionista fallecido cuyo proceso o tramite de sucesión no se haya abierto, pueden ejercer o no los derechos de voz y voto en la asambleas de accionistas y se pueden presentar como titulares de las acciones que se encuentran registradas en el libro de accionistas a nombre del difunto. Sobre este particular es necesario señalar que el Código de Comercio ha establecido las reglas relativas a la representación de las acciones que pueden pertenecer en común a dos o más personas y el procedimiento que debe seguirse para obtener y ejercer la representación de estos derechos que confieren las acciones de la persona fallecida, cuya sucesión no se encuentra liquidada ni adjudicada. Al momento de la muerte de una persona la herencia se defiere a sus herederos por Ley o testamento, por lo cual son llamados a aceptar o repudiar la herencia y por ministerio de la Ley, se les confiere la posesión legal de la herencia, que les permite administrar los bienes relictos de naturaleza mueble, pero no los faculta para disponer de los bienes inmuebles mientras no se verifique lo establecido por el artículo 757 del Código Civil en cuanto se refiere al decreto de la posesión efectiva y el registro correspondiente. "El heredero, ha afirmado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ... sin cumplir requisito alguno, sin animus o sin corpus o sin ambos elementos de pleno derecho entra a poseer la herencia aún sin saberlo, desde el momento en que ella le es deferida, es decir, desde el fallecimiento del de cujus, a menos que la institución del heredero haya sido bajo condición suspensiva" (CSJ Cas. Civil Sent. agosto 16/73) El heredero adquiere de esta manera el derecho real de herencia, que le corresponde sobre la totalidad de

los bienes relictos, sin que pueda establecerse que le corresponde derecho determinado alguno, sobre cualquiera de los bienes en particular que conforman la herencia sino hasta el momento de la partición y adjudicación de los mismos. En tanto se verifica el tramite de la sucesión del causante, los bienes herenciales son de la herencia y su administración o custodia corresponde al albacea o en su caso a todos los sucesores o herederos a título universal de conformidad con las reglas consagradas en el artículo 1297 y siguientes del Código Civil, relativas a la administración de la herencia. En caso de sociedad conyugal, la administración se verificará conjuntamente con el cónyuge supérstite según el caso, tal como lo dispone el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil. Para los efectos relacionados con la representación de los derechos de acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida, el legislador ha dispuesto que por ser las acciones indivisibles, cuando las mismas integran los bienes de una sucesión, será, en un caso el albacea con tenencia de bienes designado en el testamento o en otro caso, una persona representante designada por los albaceas en caso de ser varios, salvo la autorización judicial a uno de ellos, o finalmente, una persona que sea designada por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos en el juicio o en la respectiva actuación notarial, la persona que ejerza la representación de las acciones de la sucesión. La no apertura del tramite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero, impide el ejercicio del derecho a designar la representación de las acciones que pertenecen a la sucesión

ilíquida, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria o a los herederos en cuanto a los bienes que conforman la herencia. En cuanto a la administración de la herencia cuando no se ha abierto el trámite de la sucesión, este despacho ha manifestado lo siguiente: " Si no se ha abierto sucesión todavía, quienes tengan vocación hereditaria podrán, al tenor del artículo 1298 y siguientes del Código Civil, ejecutar actos de administración, como es el de suscribir a nombre del accionista desaparecido las acciones que le correspondían en una determinada colocación, pero con tal proceder están aceptando en forma tácita la herencia lo que conduce a que quien así actúe, desde ese momento adquiera por disposición de la Ley la calidad de heredero eso sí de manera pura y simple es decir sin beneficio de inventario." (Oficio OA/ 11763 del 6 de Junio de 1980). Por consiguiente , los actos de administración que se ejercen por las personas que sin ser herederos reconocidos en el proceso de sucesión o el trámite notarial, persigan la conservación o custodia de los bienes, son válidos, y si los ejecuta una persona con vocación hereditaria como un acto que supone la intención de aceptar, se consideran como una aceptación tácita de la herencia, sin que ello lo exonere de realizar el respectivo tramite de la sucesión y asumir el carácter de heredero reconocido en la sucesión, para ejercer el derecho de designar al representante de las acciones de la sucesión ilíquida. Adicionalmente, es preciso anotar que el inciso primero del artículo 378 del Código de Comercio no es aplicable

al presente caso de la representación de las acciones en sucesión, toda vez que tal procedimiento solo opera cuando las acciones pertenezcan a varias personas por causas legales o convencionales. En el caso de la sucesión, las acciones no pertenecen a varias personas, pues los herederos en la sucesión ilíquida no tiene dominio o propiedad sobre las acciones individualmente consideradas, sino derecho real de herencia, que se constituye en una cuota del sucesor sobre los bienes que conforman la comunidad universal, que integran junto con las acciones y los demás bienes, derechos y obligaciones corporales e incorporales del causante, la herencia a liquidar y distribuir. Sobre estos mismos aspectos la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado, mediante oficio SL-19438 de fecha 5 de octubre de 1989, donde se expone lo ya indicado en los siguientes términos: "Los derechos herenciales, son aquellos que una o varias personas tienen sobre la masa de bienes integrada por el activo y pasivo avaluable en dinero o el pasivo y activo patrimonial que deja una persona al morir. En esa masa de bienes, llamada herencia, tienen derecho los asignatarios, o sea, quienes de acuerdo con el título suceden a la persona que ha muerto. (...) Es necesario dejar claro, que los derechos hereditarios surgen por el hecho de morir una persona y en ese momento el asignatario adquiere la posesión legal de ellos, la cual defiere la Ley sin necesidad de declaración al respecto ni acto alguno del heredero, es decir, la sucesión se abre de pleno derecho, diferente a la apertura del proceso de sucesión la cual requiere pronunciamiento de la autoridad competente. En el momento en que una persona fallece surge a la vida jurídica una comunidad sui generis que recae

sobre la masa de bienes dejados por el de cujus, o sea, la herencia, y que es un patrimonio destinado a ser liquidado, mientras ello sucede, los herederos tiene un derecho real de herencia, el cual se concreta cuando se adjudica el dominio a cada uno de los causahabientes. Entonces, en el lapso dentro del cual impere la comunidad, las cuotas sociales vinculadas a la misma no son divisibles y los derechos que a ella corresponden deben ser ejercidos por la comunidad, la que a la luz del artículo 148 del Estatuto Mercantil debe actuar a través de un representante. Por ello necesario es, nombrar la persona que llevará dicha representación, nombramiento que debe sujetarse a las reglas siguientes: Si el socio fallecido ha dejado testamento y en él ha instituido albacea, que es la persona que tiene el encargo de ejecutar la voluntad del testador, éste habiendo aceptado el albaceazgo, será el representante ante la sociedad. Siendo varios los albaceas designados en el testamento, llevará la representación aquel a quien se le hubiere dado la tenencia de los bienes. A falta de ello, corresponde, entonces, a quien se designe, a menos que, el juez que conozca del proceso sucesoral haya autorizado a uno de ellos. Si no hay testamento o existiendo éste en él no se ha designado albacea o habiéndose designado no acepta el cargo, llevará la representación del interés social del de cujus la persona que elijan por mayoría de votos los herederos reconocidos en el juicio. Los eventos anteriormente señalados se deducen de los artículos 378 inciso 3º. Del Código de Comercio y 1327 del Código Civil. " De lo anteriormente expuesto se colige que tal como lo dispone el Estatuto Mercantil, el Código

Civil y el Código de Procedimiento Civil, en cuanto se refiere al ejercicio de la representación de las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida, las personas que pretendan ejercerla, deberán demostrar su calidad de albacea con tenencia de bienes, o su carácter de representante de los sucesores reconocidos en el respectivo tramite sucesoral, previa elección por mayoría de votos” (Oficio 10042480 de 31 de julio de 1997). (Resaltado fuera de texto). Solo queda por agregar, frente a la no apertura del proceso de sucesión, y al no existir en el ordenamiento mercantil regulación al respecto, en aplicación al artículo 2º del mismo, es preciso acudir a las reglas generales sobre curaduría de bienes prevista en los artículos 569 y 1297 del Código Civil, a fin de que se designe el curador que represente la herencia yacente, mientras se reconocen a las personas interesadas dentro del proceso de sucesión. De lo expuesto, en representación de las cuotas sociales cuyo titular ha fallecido, solo podrá asistir la persona que demuestre alguna de las calidades antes mencionadas, en caso contrario, las mismas no podrán ser representadas en reuniones del máximo órgano social. (…)” Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.