SS - Oficio 220-067758 de 2009

OFICIO 220-067758 DEL 22 DE ABRIL DE 2009

REF.: TRANSFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL A SOCIEDAD

POR ACCIONES SIMPLIFICADAS.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2009-01-109641, a través del cual manifiesta lo siguiente: “Hemos tomado la decisión de transformar la empresa de sociedad limitada a SAS. Sin embargo aún no hemos iniciado nuestro proyecto sin antes contactarnos con la superintendencia de sociedades con el propósito de obtener orientación sobre cómo debemos proceder sin pasar ningún requisito legal en el proceso de transformación. Por tal razón nos gustaría recibir de ustedes que son los expertos del tema, una guía en estricto orden de los pasos que debemos seguir para cumplir con el lleno de los requisitos desde el punto de vista de la supersociedades, del código de comercio, DIAN, municipio y ante la Cámara de Comercio.” En relación con el tema de la transformación de las compañías comerciales constituidas bajo el amparo del Código de Comercio, en Sociedades por acciones simplificadas, esta Superintendencia se ha pronunciado en los oficios números 220049533 del 11 de marzo de 2009 y 220-059279 del 2 de abril de 2009, los cuales explican ampliamente los requisitos de fondo y forma así como el procedimiento legal para realizar la transformación de que trata el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008. Para dar respuesta a la consulta, es pertinente transcribir apartes del primero de ellos en el cual esta Entidad expresó: “5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con

excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. Así, para la transformación se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado más adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal. Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (Oficio 115-021649 del 19 de febrero de 2008). Ahora bien, la decisión de transformación conforme lo señala el artículo 31 de la tantas veces citada Ley 1258, debe adoptarse por unanimidad de los asociados

titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Esta circunstancia imposibilita la aplicación de las normas sobre derecho de retiro consagradas en la Ley 222 de 1995, si consideramos que uno de los presupuestos para ejercer el comentado derecho es que el mismo lo adelanten los socios ausentes o disidentes, según lo reglado en el artículo 12 de la citada ley.”

Mas adelanta afirma: (…) “la transformación de una sociedad comercial en Sociedad por Acciones Simplificada comporta una reforma de estatutos, la cual debe ser adoptada por la asamblea o junta de socios, plasmada en un acta de máximo órgano social, y cuyo documento privado debe ser inscrito en el registro mercantil por parte del representante legal (artículos 162, 187 Num.1º, 189, 166 Par. y 196 Inc. 2º C.Co).

Sentado lo anterior, se ha de señalar que para la transformación a la que se ha venido haciendo referencia, se requiere de un documento privado que de cuenta de la adopción de dicha reforma, el cual debe estar acompañado de copia autorizada del acta en donde conste la decisión unánime de todos los socios o accionistas de transformar la sociedad respectiva en Sociedad por Acciones Simplificada, de los estatutos de esta nueva clase de sociedad, así como del balance extraordinario base de la operación. Aquí vale la pena anotar que en lo que a la copia autorizada del acta se refiere, la firma de quienes la autorizan, esto es, el secretario o algún representante de la sociedad, no debe ser autenticada, pues ni el artículo 189 del estatuto Mercantil ni el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 contemplan tal requisito.

Ahora bien, dicho documento privado no necesita ser firmado por todos los asociados, ya que de una parte la manifestación de voluntad de estos en el sentido de aprobar por unanimidad la transformación en Sociedad por Acciones Simplificada, queda consignada en un acta elaborada y aprobada con todos los requisitos legales (artículo 189 C.Co), y que de otra a quien compete la formalidad del registro del mencionado documento es al representante legal, por tratarse de una reforma estatutaria y por ser dicho administrador el que como su nombre lo indica representa a la sociedad frente a terceros (artículos 166 Par. y 196 Inc. 2º Ibídem). De allí que el documento solo deba ser suscrito por el representante legal, sin que tampoco se requiera que su firma deba ser autenticada, pues tal exigencia no fue contemplada por el artículo 31 de la Ley 1258 citada.” (…) “Efectuando una interpretación armónica de los artículos 170 del Código de Comercio y 31 de la Ley 1258 de 2008, en la transformación de una sociedad comercial tradicional en Sociedad por Acciones Simplificada, el balance que sirve de base de la comentada operación debe acompañarse al documento privado e inscribirse en el registro mercantil. Dicho en otras palabras, si el citado artículo 170 dispone que a la escritura pública se debe insertar el referido estado financiero, tal previsión ha de ser entendida en el sentido de que al documento privado de transformación le debe ser anexado el balance, si se tiene en cuenta que el artículo 31 de la mencionada ley determina que la transformación de cualquier tipo de compañía en sociedad por acciones simplificada se realiza a través de documento

privado”1. El procedimiento señalado en el concepto parcialmente transcrito, si bien se ocupa del caso de una transformación de sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, el mismo resulta aplicable a la hipótesis de una transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad por acciones simplificada, como quiera que la normatividad allí citada opera también en materia de compañías del tipo de las limitadas. Por último es de informar que la reforma estatutaria de transformación, a menos que la compañía que se transforma esté sujeta al control de este Organismo2, tal operación no requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades. En relación con las obligaciones que debe cumplir la sociedad, así transformada, frente a la DIAN y el Municipio, es necesario que consulte a dichas Entidades toda vez que el Despacho no tiene competencia para pronunciarse sobre temas relacionados con impuestos. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 1 Oficio 220-049533 del 11 de Marzo de 2009 2 Artículo 85 de la Ley 222 de 1995