SS - OFICIO 220-099022 DE 2012

OFICIO 220-099022 DEL 12 DE NOVIEMBRE DE 2012

ASUNTO: INHABILIDAD FRENTE A LOS ADMINISTRADORES QUE

OSTENTAS VARIOS CARGOS.

No referimos a su consulta radicada bajo el número 2012-01-286588, respecto de la cual efectúa las siguientes preguntas relacionadas con una sociedad de encomia mixta prestadora de servicios públicos: “1. ¿Existe inhabilidad para ocupar el cargo de Gerente además de ser Presidente de la junta directiva y socio? 2. ¿Si existiera inhabilidad, pueden ser considerados los actos administrativos emanados por el Gerente y Junta Directiva con vicio de nulidad? 3. ¿Sí no existiese inhabilidad alguna consideran ustedes que el Gerente puede continuar gerenciando siendo Juez y Parte o por ética debería renunciar?” Sobre el particular y antes de contestar sus inquietudes, es necesario indicar que los conceptos que la Superintendencia emite en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, tienen sentido general y abstracto y en esa medida no tiene carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma. No obstante lo anterior, también es importante aclarar que esta Superintendencia de Sociedades es competente para supervisar las sociedades del sector real de la economía no vigiladas por otras Superintendencias, esta aclaración se efectúa en consideración a que el cuestionamiento planteado se refiere a una sociedad de economía mixta prestadora de servicios públicos, razón por la cual se sugiere consultar la ley que la crea o autoriza y el contrato de social.

1. Aclarado lo anterior, frente a la primera inquietud, esto es, si ¿Existe

inhabilidad para ocupar el cargo de Gerente además de ser Presidente de la junta directiva y socio? Me permito manifestarle que dentro de la normatividad legal colombiana, que regula todo lo atinente al derecho societario, particularmente en lo relacionado con el Estatuto Mercantil y la Ley 222 de 1995, no existe norma legal que prohíba, el que una persona socia de una compañía, sea a su vez gerente de una compañía y miembro de la junta directiva de la misma persona jurídica o que se postule para lograr su nombramiento como representante legal y desempeñar de manera concomitante los dos cargos. Diferente es que dentro de los estatutos sociales que gobiernan al ente societario, se encuentre alguna cláusula que de manera abierta contemple la inhabilidad que permita a los asociados en un momento determinado, en ejercicio de la voluntad privada de la que gozan, decidir en reunión del máximo órgano social, y con las mayorías establecidas para el efecto o establecer que una persona no puede ser al mismo tiempo miembro de la junta directiva y gerente de la misma sociedad. Finalmente valga tener en cuenta, que tanto el representante legal como el miembro del cuerpo colegiado, son administradores de la compañía a la luz de lo consagrado en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y por ende, tanto al uno como al otro, les incumbe los mismos deberes y responsabilidades a que hacen mención los artículos 23 y 24 de la citada ley. Particularmente en cuanto hace con los deberes, hay uno que es de especial atención y sobre el cual el celo debe ser regla general, y es el contenido en el numeral 7 del artículo 23 al expresar que los administradores

deben de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades o actos que impliquen conflicto de intereses.

2. Respecto a ¿Si existiera inhabilidad, pueden ser considerados los actos administrativos emanados por el Gerente y Junta Directiva con vicio de nulidad?

Para comenzar es importante traer a colación lo que en su momento La Corte Suprema de Justicia señaló respecto al significado de la palabra inhabilidad “la inhabilidad es aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otras.La constitución y la ley son los encargados de señalar esta circunstancia” (sala plena junio 9/88). Bajo estas consideraciones, corresponde para el caso concreto definir al interior de la compañía, la determinación de la ocurrencia o no de la causal a la luz de los estatutos sociales, por consiguiente no es procedente atender su inquietud por vía de consulta, así como tampoco solicitar de esta Entidad la calificación de la sanción derivada del caso hipotético.

3. Si no existiese inhabilidad alguna consideran ustedes que el Gerente puede continuar gerenciando siendo Juez y parte o por ética debería renunciar?

Al respecto, tal como se manifestó en el numeral anterior, no es procedente por vía de consulta responder a su inquietud, por lo que se repite se sugiere discutir al interior de la compañía, la pertinencia o no de la situación que plantea en su escrito. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.