SS - Oficio 220-105653

Oficio 220-105653 Octubre 15 de 2008

Asunto: Soporte legal respecto de la colocación de acciones ordenada por la Asamblea General de Accionistas a la Junta Directiva.

Me refiero a sus escritos radicados con los números 2008-01-185739, 2008-01-185740, y 2008-01-185862, por medio de los cuales eleva una consulta en los siguientes términos: Tiene soporte legal, de ser así; cuál es la norma para que una Asamblea extraordinaria de Accionistas ordene a la Junta Directiva. "ordenar a la junta directiva la colocación de acciones del remanente del capital autorizado con sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se emitirán el o los correspondientes reglamentos de emisión y colocación por parte de la junta directiva, según su criterio y competencia estatutaria". La emisión debe ser autorizada por la asamblea de accionistas ? Qué ocurre si a la asamblea de accionistas aprobó la emisión sin sujeción al derecho de preferencia y la junta directiva en su reglamento de emisión y colocación.. "dispone la colocación...con sujeción al derecho de preferencia. Para responder su inquietud, resulta oportuno traer a colación el artículo 385 del Código de Comercio el cual alude a la reglas que de deben tener en cuenta en una suscripción de acciones, cuyo tenor el siguiente: “ Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción. Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción.” (Resaltado fuera del texto)

De la simple lectura se infiere fácilmente que el artículo 385 del Código de Comercio dispone que en tratándose de acciones ordinarias, a falta de norma estatutaria expresa, le corresponde a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción. Así las cosas, será menester mirar en los estatutos de cada sociedad si tal atribución es de la asamblea general de accionistas por haberse establecido expresamente en su favor, de lo contrario, la competencia es de la junta directiva. Vale precisar que al ser la asamblea, por excelencia el órgano de dirección de los asuntos sociales; tiene la potestad de regular, entre otros aspectos, lo relacionado con el aumento del capital autorizado y suscrito, así como el hecho de que las acciones suscritas se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia ( artículo 388 inciso tercero del Código de Comercio). Lo anterior, toda vez que la asamblea general de accionistas es el máximo órgano social, del que depende la junta directiva, como órgano subordinado a la misma, subordinación que se evidencia en el hecho de que es la asamblea quien le establece sus funciones, designa a sus miembros y aprueba su gestión, y desde luego podrá ordenar las condiciones dentro de las cuales deben ofrecerse las acciones en reserva, aún en los casos en que en los estatutos no se hubiere reservado la atribución de aprobar el reglamento de colocación de acciones, como expresamente lo dispone el artículo 388, citado. Luego, teniendo en cuenta que por voluntad de la asamblea, es posible decidir que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, la decisión de una asamblea en la que válidamente se hubiere adoptado

la decisión de autorizar a la junta directiva a colocar acciones sin sujeción al derecho de preferencia, constituye el soporte legal de la actuación que en esa dirección adopte la junta directiva, tema que corresponde a la primera inquietud por usted formulada. En cuanto a la segunda inquietud, en la que se solicita informar si la emisión de acciones debe ser autorizada por la asamblea, la respuesta claramente es afirmativa, puesto que la emisión corresponde al aumento del capital autorizado en el contrato social, para poder crear acciones en reserva, que permitan incrementar el capital suscrito, función que necesariamente le corresponde a la asamblea general de accionistas, porque implica una reforma estatutaria. Finalmente, frente a la pregunta sobre qué ocurre si no obstante haberse aprobado la emisión y colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, la Junta Directiva contrariando la voluntad de la asamblea, “ dispone la colocación…con sujeción al derecho de preferencia…” , resulta oportuno ponerle de presente al consultante, que en ejercicio de la facultad legal de absolver consultas (artículos 25 Código Contencioso Administrativo y 2º Num. 18 Dec. 1080 de 1996), la Superintendencia de Sociedades no cuenta con atribuciones para pronunciarse sobre la validez, existencia, inoponibilidad o eficacia de actos o negocios jurídicos que se realicen en una sociedad, por lo que no le es dable pronunciarse sobre este aspecto, dado que los conceptos que expide la Superintendencia, se profieren de manera general y en abstracto, de tal suerte que los mismos no están llamados a resolver casos de carácter particular. En todo caso, para una mayor información e ilustración sobre temas societarios, se le sugiere consultar la

página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.