SS - Oficio 220-11226

220-11226 del 20 de marzo de 2002

Asunto: La emisión y colocación de acciones debe realizarse a través de un reglamento - Consecuencia de su inobservancia.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2002-01-014692, por medio de la cual alude a un aumento del capital autorizado en una sociedad, donde por decisión del 100% de las acciones suscritas, las mismas fueron colocadas proporcionalmente entre los accionistas, sin mediar el reglamento respectivo y con base en ello plantea las siguientes inquietudes: "1. - Es ineficaz o nula o que otro efecto jurídico puede tener el acto de colocación de acciones mediante decisión de la asamblea de accionistas (100%), desconociéndose lo previsto en los estatutos sociales que faculta a la Junta Directiva la emisión y colocación de acciones". "2.- Siendo que quien puede lo mas puede lo menos. Se podría entender que por estar reunidos el 100% de los accionistas en la asamblea, estos podrían determinar en (sic) emitir y colocar acciones directamente sin necesidad de reglamento de colocación de acciones". "3.- Si la emisión y colocación de acciones por parte de la asamblea vulnera el Código de Comercio y ante el hecho de que así se hizo, cómo se reversaría esta operación en lo referente a las acciones cuyos títulos ya se les entregaron a los accionistas y en relación con las inscripciones en el Libro de Registro de Accionistas". Sobre el particular y toda vez que las inquietudes planteadas, hacen relación con un mismo escenario, en cuanto se trata de la emisión y colocación de acciones por parte de una sociedad, sin mediar el reglamento respectivo y las

consecuencias que dicha omisión conlleva, se da contestación a las mismas en un solo contexto. Para abordar el tema en cuestión, este Despacho se ocupará previamente de determinar la necesidad de la existencia de un reglamento para proceder a la emisión y colocación de acciones en reserva, para posteriormente ubicarnos en la sanción que la omisión de su elaboración acarrea y finalmente precisar el procedimiento adecuado para lograr solucionar el asunto, para lo cual se realizaran las siguientes consideraciones de orden temático y jurídico: REGLAMENTO DE EMISIÓN Y COLOCACIÓN DE ACCIONES Es claro que en las sociedades anónimas, cuando se desea aumentar el capital suscrito para atender las necesidades diversas de la compañía, es preciso recurrir a las llamadas acciones en reserva que corresponden a la diferencia entre el capital autorizado y el capital suscrito, debiéndose proceder a emitir el número de ellas que se requieran para ser colocadas entre los accionistas y terceros. Estas acciones para ser colocadas, es decir para ponerlas en circulación, requieren necesariamente de la elaboración de un reglamento de colocación de acciones o suscripción Sobre la necesidad imperiosa de la existencia de un reglamento para adelantar dicha colocación, las normas legales que hacen referencia al punto en cuestión no dejan duda alguna al respecto. Veamos: Artículo 384 del Código de Comercio: "La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente….."..

Artículo 385 ibídem: "Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción. Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción". A su vez, el artículo 386 ídem, señala que en el reglamento de colocación de acciones, es preciso incluir, entre otros requisitos, la cantidad de acciones que se ofrezcan y la proporción y forma en que podrán suscribirse las mismas. EMISIÓN Y COLOCACIÓN DE ACCIONES SIN LA ELABORACIÓN DE REGLAMENTO - CONSECUENCIAS Ubicados dentro del escenario en el cual es necesario realizar la emisión y colocación de acciones en reserva, es decir, a través del reglamento respectivo, es claro entonces que sin su elaboración, la operación así realizada contraria de manera abierta lo consagrado en los artículos 384, 385 y 386 mencionados, normas que son de carácter eminentemente imperativo y por tanto de obligatorio cumplimiento. Ciertamente, como consecuencia de dicha omisión, la emisión y colocación de acciones en reserva llevada a cabo es absolutamente nula, toda vez que las condiciones impuestas por la ley para su realización son esenciales (Artículo 899, numeral 1 del estatuto mercantil) y por tanto, conlleva a la desaparición retroactiva del negocio jurídico que no cumple las condiciones requeridas para su formación, una vez sea declarada judicialmente la nulidad (artículo 1741 y 1742 del Código Civil).

SOLUCIÓN AL PROBLEMA PLANTEADO Entendiendo que esta fuera de cualquier discusión, el hecho cierto de la necesidad de la elaboración del reglamento en cuestión, es obvio que su imprescindible existencia no queda suplida por la aprobación que a la emisión y colocación de dichas acciones le imparta la asamblea general de accionistas, con el voto del cien (100%) por ciento de las acciones suscritas de la sociedad y con el hecho de que las mismas se hallan suscrito de manera proporcional por todos los accionistas, pues ello no subsana la nulidad presentada. Ahora bien, partiendo de la base que no obstante realizada la emisión y colocación de acciones sin mediar reglamento, se expidieron títulos y se realizaron las inscripciones pertinentes en el libro de registro de accionistas, pero que el propósito de la compañía es solucionar el problema planteado, cual es "sanear" el negocio jurídico que nos ocupa, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Conforme se desprende de lo anotado en el escrito que nos ocupa, como quiera que las acciones en reserva, en ejercicio del Derecho de Preferencia, se suscribieron única y exclusivamente por los accionistas de la compañía, de manera proporcional a la participación que cada uno de ellos tenia en el capital de la misma, se hace necesario que el órgano competente, reunido conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, elabore y apruebe el correspondiente reglamento.( artículo 1742 del Código Civil). Finalmente se advierte, que en caso de encontrarse la compañía sometida al control de esta Superintendencia, se hace necesario solicitar la autorización previa para colocación de las acciones, y si se trata de una sociedad sujeta a

la vigilancia de este organismo, que va a realizar una emisión y colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas, es preciso contar con la autorización respectiva.(artículo 85, numeral 3 de la Ley 222 de 1995). En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento, son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.