SS - OFICIO 220-173411 DE 2019

OFICIO 220-173403 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2019

REF: PAGO DE HONORARIOS DE UN PROMOTOR Me refiero a su escrito remitido vía web master a esta entidad donde fue radicado como se anuncia en la referencia mediante el cual eleva la siguiente consulta: “¿Es posible que una empresa unipersonal de responsabilidad limitada determine absorber, vía una fusión abreviada, a una sociedad por acciones simplificada de la cual aquella es accionista único?” Previamente a atender su inquietud, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, no se refieren a casos específicos, ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

En relación con su inquietud le informo que sí resulta jurídicamente posible que una empresa unipersonal absorba a una sociedad por acciones simplificada bajo la figura de la fusión por absorción. Sobre la fusión de las empresas unipersonales el Dr. Francisco Reyes ha sostenido: “B) Fusión de empresas unipersonales La posibilidad de que se fusionen empresas unipersonales estaría dada por la previsión contenida en el artículo 80 de la Ley 222 de 1995, según el cual, en lo no previsto en forma expresa en la regulación referente a la empresa unipersonal de

responsabilidad limitada, se aplicará las disposiciones relativas a las sociedades mercantiles. (…) Una duda adicional surge en materia de fusión de empresas unipersonales de responsabilidad limitada. Se trata del efecto que produce la aplicación del precepto contenido en el artículo 75 de la Ley 222 de 1995, relativo a la prohibición del titular de las cuotas en que se divide el capital de la empresa unipersonal para contratar con ella y para que varias empresas de un mismo titular contraten entre sí. Como puede apreciarse, la prohibición representa un escollo infranqueable para la realización de operaciones de fusión entre empresas de un mismo titular. En verdad, la restricción aludida, cuya inconveniencia práctica y lógica es evidente, imposibilita la operación, a menos que el titular ceda de antemano a un tercero las participaciones de capital en las empresas fusionadas o en la fusionante, de manera que la operación se celebre finalmente entre empresas de distinto titular. Otra opción, bien engorrosa, por cierto, consistiría en convertir algunas o todas las empresas unipersonales que pretenden fusionarse en sociedades. Una vez cumplido este trámite, la prohibición aludida resultaría inaplicable. (…)” 1 Igualmente, la Doctrina de esta entidad ha sostenido la viabilidad jurídica de esta operación, (fusión en la que participe una empresa unipersonal), como se expone a continuación:

1. Oficio 220-056752 del 29 de marzo de 2016: “ (…) En tal virtud es claro que a la luz del artículo 172, nuestro ordenamiento mercantil, sólo considera dos modalidades de fusión, de una parte la fusión por

creación y de otra, la fusión por absorción, donde la primera se caracteriza por la integración de cualquier sociedad en otra de nueva creación, con extinción de las entidades absorbidas y la transmisión en bloque de todo su patrimonio social a la nueva, mientras que la segunda, consiste en la integración de sociedades en otra que ya existía, la cual adquirirá el patrimonio social de las absorbidas, lo que supone proceder al consiguiente aumento de capital, advertencia expresa de que solo se podrá dar tal operación, con la integración de sociedades. Lo anterior con la salvedad en este punto, en el sentido de que es viable que una sociedad absorba a una empresa unipersonal, amén de la remisión prevista en el artículo 80 de la Ley 222 de 1995, según la cual “(….) se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

2. Oficio 220-233022 del 26 de diciembre de 2014: “(…) me refiero a la consulta formulada mediante escrito radicado con el número 2014-01-534791, en la cual plantea una serie de preguntas relacionadas con una fusión que habrá de someterse a autorización de esta entidad en el año 2015, y para la cual se emplearán como base del compromiso de fusión estados financieros de fin de ejercicio del 2014. 1 Reyes Villamizar, Francisco. “Derecho Societario”, Bogotá, Editorial Temis, Tomo II, 2004, p. 102 y 103. (…) Si ha transcurrido un lapso superior a tres (3) meses entre la fecha de corte

de los estados financieros utilizados para decidir sobre la fusión y la fecha en que se vaya a presentar la solicitud ante la Superintendencia de Sociedades, deberá entregarse una certificación del representante legal y el revisor fiscal de la(s) respectiva(s) sociedad(es) o empresa unipersonal, sobre la ocurrencia o no, entre la fecha de corte de los mencionados estados financieros y la presentación de la solicitud, de eventos que puedan afectar significativamente la situación de dicha(s) entidad(es). (Subrayado fuera del texto).

3. Oficio 220-042458 del 20 de febrero de 2009 “(…) En lo que respecta a la fusión de una empresa unipersonal, es de señalar que como quiera que el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995 no contempla nada sobredicho asunto, resulta necesario remitirse a las disposiciones del Código de Comercio que regulan el tema de la fusión, particularmente a los artículos 172 al 180 del mencionado Código.

Dispone el artículo 172 antes citado: “Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.” De la lectura de la norma se desprende que la operación de fusión fue establecida por el legislador mercantil para las sociedades comerciales, siendo admisible también para las empresas unipersonales, en razón a que tal como se indicó inicialmente, a esta clase de personas jurídicas les son aplicables las reglas de las sociedades ante la ausencia de consagración en la Ley 222 de 1995. Pero lo que

si no surge del comentado precepto, es que en la fusión puedan participar personas jurídicas distintas de sociedades comerciales o de empresas unipersonales, lo que excluye la posibilidad de que una empresa unipersonal se fusione con una entidad sin ánimo de lucro. (…)”. (Subrayado fuera del texto). En materia de jurisprudencia, la Sentencia C-624 de 1998, se refiere a la diferencia entre la empresa unipersonal y el empresario unipersonal que la constituye, sentencia de la cual esta oficina se permite extractar lo siguiente: “ (…) Es claro que la Ley 222 de 1995, crea una nueva forma de organización empresarial, mediante la cual el comerciante puede destinar ciertos bienes a la realización de actividades mercantiles, con la garantía y el beneficio de la personalidad jurídica. Por consiguiente, esa determinación no desestima ni desvirtúa la naturaleza contractual de las demás sociedades reguladas por el artículo 98 del Código de Comercio, que quedó incólume con la reforma de la Ley 222, sino que amplía el espectro de los actos que dan origen a la actividad mercantil. Para la Corte, en todo caso, la figura de la empresa unipersonal es más cercana a la sociedad unipersonal por las razones que veremos a continuación, y en especial por la remisión que supletivamente se hace, a la aplicación de las normas mercantiles relacionadas con la sociedad de responsabilidad limitada tradición. (…) el patrimonio del empresario unipersonal es jurídicamente independiente del correspondiente a su empresa unipersonal, constituida por unos bienes dotados de personería jurídica y destinada a un fin. Sin embargo, esto no significa que la

medida sea irracional para proteger la transparencia del mercado y los derechos de terceros. En efecto, la separación de los patrimonios entre la empresa y su titular es hoy nítida precisamente debido a la presencia de la norma acusada que prohíbe que se desarrollen transacciones entre estos sujetos jurídicos. En ese orden de ideas, sin la prohibición acusada, la posibilidad de deslindar los patrimonios y actividades de la empresa unipersonal y de su titular se reduce considerablemente, en desmedro de los intereses de acreedores y terceros, más aún en el caso de bienes que no requieran de escritura pública para su transacción. La medida es entonces adecuada para proteger la transparencia del mercado y los derechos de terceros. (…)” (Subrayado fuera del texto). Hasta aquí, resulta claro que a la empresa unipersonal le resulta aplicable la legislación concerniente a las sociedades comerciales , especialmente la relativa a 2 la sociedad de responsabilidad limitada, razón por la que este tipo de empresa se encuentra incluido dentro del universo de entidades que pueden acceder a mecanismos de reestructuración empresarial, como la fusión . 3 En relación con la fusión abreviada, se tiene que dicha figura se encuentra contemplada en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, según el cual, procede: “En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión. El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el

Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio. El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes.” 2 Ley 222 de 1995, Artículo 80. “En lo no previsto en esta ley, se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada. (…)”. 3 Superintendencia de Sociedades, Oficios 220-005685 de 2004, 220-041213 de 2009, 220-042458 de 2009, 220-056752 de 2016, 220-113750 de 2008, 220-233022 de 2014 Como elementos esenciales de la fusión abreviada encontramos: i) La absorbida siempre será una sociedad por acciones simplificada, ii) La sociedad, o empresa unipersonal accionista de la sociedad por acciones simplificada detenta más del 90% de las acciones en que se divide su capital, iii) La decisión de fusión puede ser adoptada por los representantes legales de ambas sociedades, absorbente y absorbida, o por los miembros de sus juntas directivas. Entre sus elementos

formales se tiene que: i) puede realizarse por documento privado, a menos que contemple actos sujetos a registro, evento en el cual sí debe protocolizarse; ii) debe ser publicado el acuerdo de fusión en los términos del artículo 5º de la Ley 222 de 1995. Como efectos de la fusión abreviada, sobrevienen, a) la disolución de la sociedad o sociedades por acciones simplificada/s absorbida(s), b) la transmisión del patrimonio de las sociedades por acciones simplificadas absorbidas al patrimonio de su matriz, para este caso, absorbente, c) la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas, d) la migración de accionistas quienes no hayan ejercido su derecho de retiro 4. La fusión abreviada puede ser utilizada por la empresa unipersonal, así como por cualquier tipo societario, en aquellos casos en los que existe control por efectos del porcentaje de su participación, como mínimo el 90% de las acciones en el capital de una sociedad por acciones simplificadas, facilitando de esta manera los procesos de reorganización empresarial. Sobre este tema se ha pronunciado en varias oportunidades esta oficina, tal como lo hizo en su Oficio 220-009173 del 30 de enero de 2017, del cual se permite esta oficina extractar lo siguiente: “(…) En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión. El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro

Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo del Código de Comercio. El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes. 4 Ley 1258 de 2008, Artículo 45. Remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes. A ese propósito basta simplemente remitirse al texto de la disposición invocada para advertir como el inciso primero expresamente indica que la figura jurídica de fusión abreviada, solo puede ser utilizada en aquellos casos en los que existe control por efectos del porcentaje de participación entre las sociedades de las características mencionadas (numeral 1 artículo 27 de la Ley 222 de 1995), es decir entre matrices y subordinadas, siempre y cuando

la matriz posea el 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificadas, facilitando de esta manera los procesos de reorganización empresarial.(…)” (Resaltado fuera del texto). Valga anotar que, en el evento planteado en su consulta, en el que la única accionista de la sociedad por acciones simplificada es la empresa unipersonal, el efecto de consolidación patrimonial resulta ser neutro por cuanto la absorbente, al no poder recibir acciones de su misma propiedad, no se encuentra retirando bienes pertenecientes a ella toda vez que el patrimonio de la sociedad absorbida se consolida en la absorbente como resultado de la fusión. “(…) pues la inversión perteneciente a esta sociedad, corresponde al patrimonio de la sociedad absorbida y como resultado de la fusión, esas cuentas se consolidan con un efecto neutro, de suerte que las acciones de la absorbente, deben cancelarse”. (Supersociedades, Oficio 220-003577 del 16 de enero de 2014). De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad , así como, tal como se expuso, los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia, entre otros documentos de consulta.