SS - Oficio 220-176212

OFICIO 220-176212 DEL 27 DE OCTUBRE DE 2014

ASUNTO: REPARTICIÓN DE UTILIDADES ACUMULADAS – RESPONSABILIDAD DE

LOS PROMOTORES.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014-01-421445, donde plantea dos inquietudes, que serán absueltas de manera clara y concreta de la siguiente manera: “1 ¿La repartición de utilidades acumuladas de las sociedades anónimas se pueden realizar en la asamblea general ordinaria o extraordinaria de accionistas así ellas no estén incluidas en el orden del día?

Explico: el socio mayoritario puede legalmente poner a consideración del máximo órgano social de la sociedad la repartición de utilidades acumuladas de ella así no este en el aviso de convocatoria de la asamblea?

O existe un procedimiento legal especial para la repartición de utilidades acumuladas para la sociedad anónima sin aviso previo a los accionistas minoritarios? Cual sea la respuesta agradezco su comentario. R/ Partimos de la base que las utilidades acumuladas fueron debidamente justificadas en su oportunidad y que la no repartición de las mismas, correspondientes a uno o varios períodos, contó en sus debidas oportunidades con la aprobación del máximo órgano social de la compañía. Dichas utilidades les corresponden a los asociados y por ende, pueden ser repartidas a los mismos en cualquier tiempo, cuando así lo disponga el órgano rector, en proporción a la participación que tenga cada uno dentro de la composición del capital del ente jurídico. Ubicados en el escenario anterior, es claro que las utilidades pueden ser repartidas a los

asociados, mayoritarios o minoritarios, en reuniones ordinarias o extraordinarias. En las primeras (artículo 422 del Código de Comercio), bien puede señalarse en el orden del día dicho punto o por determinación de los asambleístas tomada en la sesión respectiva, disponerse de la entrega de las utilidades acumuladas. Frente a las reuniones extraordinarias en donde es necesario incluir el orden del día, una vez agotado el mismo, bien puede decidirse por la mayoría necesaria para tal efecto, disponer de las utilidades y entregársela a los asociados (artículos 424 y 425 ibídem.). 2 Sociedad anónima actúa como promotor para constituir otra sociedad anónima.

Pregunto: ¿Asume responsabilidades solidarias en una eventualidad adversa para la nueva sociedad derivado de la información suministrada por el promotor de ella?

Afirmativa la respuesta; ¿Ante quién? Y ¿Cómo se determina ese acto?”. R/ En este caso puntual, estamos frente a esas personas que durante un determinado lapso de tiempo, examinan las posibilidades de mercado dentro de un sector, y con base en ello, realizan todos los actos tendientes a que se cree una sociedad y que una vez constituida, sea plenamente viable dentro del amplio mundo societario. Se encargan de buscar personas que ingresen a la nueva empresa, que aporten capital, etc. En los artículos 50 y 51 de la Ley 222 de 1995, encontramos el actuar de los denominados promotores, pero el artículo 140 del estatuto mercantil, nos define que son y cuales sus responsabilidades: “Son promotores quienes hayan planeado la organización de una empresa y presentado estudios técnicos de su factibilidad. Dichos promotores responderán solidaria e

ilimitadamente de las obligaciones contraídas para constituir la sociedad y si ésta no se perfecciona, carecerán de toda acción contra los presuntos constituyentes”. Tenemos entonces que una vez concretada la creación del ente jurídico, terminadas las diligencias que antecedieron al mismo, los promotores responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas hasta antes del nacimiento de la sociedad. Con posterioridad, valga decir, una vez constituida la empresa, reunidos los asociados y aprobada por ellos, la gestión que realizó o realizaron el promotor o los promotores, termina para los promotores la responsabilidad. Una vez nazca a la vida jurídica la sociedad, le compete a la compañía asumir sus responsabilidades hacia el futuro. En cuanto a los gastos en que hayan incurrido las personas que actuaron como promotores, deben ser cubiertos por la sociedad, partiendo de la base de que la gestión que aquellos efectuaron fue aprobada por los constituyentes. Valga anotar que nada impide que los promotores sean a su vez aportantes de capital a la nueva sociedad y entonces se constituyan en asociados. En este orden de ideas, consideramos que una vez aprobada la gestión de los promotores, en donde se supone que los constituyentes antes de impartir la misma, realizaron un estudio pormenorizado de la información suministrada por los promotores, cesa la responsabilidad de ellos. Cosa diferente es que con posterioridad a dicha aprobación, aparezcan elementos y situaciones que conduzcan a determinar que se actuó de mala fe, que se ocultaron situaciones que inevitablemente traerían perjuicios para el futuro empresarial, en cuyo caso es un asunto que debe necesariamente ventilarse ante

la justicia ordinaria. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no si Nantes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.