SS - Oficio 220-31520

220-31520, 09 de julio de 2004

Ref: Condiciones respecto de la negociabilidad de las acciones Aviso recibo de su comunicación vía E-mail, mediante la cual hace referencia al Oficio 220-021969 del 17 de mayo pasado, para solicitar que se revise el concepto que emitiera la Entidad sobre el tema de la referencia, considerando en esta oportunidad que la cláusula estatutaria que fuera motivo de análisis, se adoptaría por la unanimidad de los accionistas de las dos sociedades anónimas participantes en la escisión.

Al respecto es del caso anotar que el estudio adelantado para absolver la consulta que dio origen al oficio citado, se abordó desde la perspectiva de la legalidad de la cláusula propuesta como era su propósito, poniendo de presente la abstracción de las circunstancias que pudieran preceder para su adopción, precisamente porque son irrelevantes para ese fin las condiciones dentro de las cuales llegaren a aprobarse las estipulaciones respectivas, cuando es claro que su contenido mismo, independientemente de toda otra consideración, no resulta en concepto de este Despacho ajustado a derecho, según las razones jurídicas que fueron expuestas. En ese orden de ideas, este Despacho se permite reiterar el criterio expresado en el oficio citado, en el sentido de que cualquiera sea la mayoría con que fuere adoptada y sin perjuicio de las circunstancias que rodeen su adopción, como son en el caso que se analizó, la escisión de una sociedad anónima que ha dado lugar a la creación de otra del mismo tipo, con los mismos accionistas e igual participación accionaria, no es viable a la luz de la legislación mercantil, una estipulación estatutaria que proponga acordar "un derecho de retracto en la negociación de

acciones", en virtud del cual el accionista que pretenda enajenar las acciones que posea en una de las dos sociedades, debe igualmente transferir las acciones que posea en la otra sociedad. Como entre otras razones se explicó entonces, un pacto de esa índole no es compatible con la forma que corresponde al tipo de las sociedades anónimas, en tanto vulnera los preceptos legales que por una parte, consagran de manera expresa la libre negociabilidad de las acciones, no sólo como un derecho que otorgan las acciones, sino que a la vez representa uno de sus rasgos característicos que la diferencia de los demás tipos y por otra parte, establecen que esa libertad puede ser excepcionalmente restringida, sólo a través de la estipulación contractual en virtud de la cual se adopte el derecho de preferencia en los términos y bajo las condiciones indicadas en los artículo 379 ord 4º y 407 idem, con la advertencia de que cualquier cláusula tendiente a modificar o fijar limitaciones que desnaturalicen la libre negociabilidad o hagan nugatorio el mencionado derecho preferencial, no produce efecto alguno, al tenor del artículo 897 del Código citado. Por consiguiente y con la salvedad de que la opinión expresada se sujeta a los alcances que señala el artículo 25 del C.C.A., la Entidad ratifica el oficio 220-021969 del 17 de mayo del presente año.