SS - Oficio 220-46571

220-46571

Ref: Sociedades de intermediación aduanera, versus funciones de la Superintendencia.

Se recibió su comunicación radicada bajo el número 098304, mediante la cual allega a esta Superintendencia, la comunicación dirigida al gerente de una sociedad limitada, en la que le relata algunos hechos relacionados con esa sociedad de la que son socios dos menores, cuyos derechos estima que han sido lesionados, por lo que solicita la intervención de esta Superintendencia. Al respecto teniendo en cuenta que las quejas presentadas en la carta anexa a su solicitud, están dirigidas directamente a la sociedad objeto del reclamo, esta Superintendencia solo se pronunciará sobre los temas materia de sus inquietudes, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, precisando igualmente el ámbito de su competencia. Sea lo primero puntualizar que el marco legal de las personas jurídicas de Intermediación Aduanera, contenido en el Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999, permite establecer que la actividad realizada por estas sociedades está vigilada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. El sujeto, vale decir, la sociedad comercial que desarrolla la actividad, en principio no es objeto de vigilancia estatal, sin perjuicio de que por virtud de la competencia asignada a este organismo, pueda eventualmente llegar a serlo. Procede por tanto, en segundo lugar, revisar las normas que determinan esta competencia, para finalmente desarrollar los temas por usted planteados en el mismo orden presentado.

MARCO LEGAL APLICABLE A LAS ENTIDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA.

Consagra el Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999 en el artículo 14, que quienes realicen esta actividad, deben

ser personas jurídicas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para desarrollar en forma principal la actividad de intermediación aduanera, de acuerdo con las reglas previstas en el referido decreto; prevé también las sanciones aplicables a los casos de infracciones aduaneras por incumplimiento al régimen de importación, de exportación, de tránsito aduanero y otras contenidas en el artículo 485, entre las que se cuenta el haber obtenido la autorización como sociedad de intermediación aduanera por medios irregulares.

COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

Efectuada la consideración legal que antecede y teniendo en cuenta que el artículo 12 del referido decreto, define la actividad de intermediación aduanera como de naturaleza mercantil y de servicio, la que en el caso planteado se ejerce por conducto de una sociedad de responsabilidad limitada, se impone revisar las normas que regulan la competencia de esta Superintendencia, para determinar si el campo de actuación de este organismo, puede abarcar la vigilancia subjetiva de estas sociedades y en qué medida. Al respecto, cabe advertir que son tres las instancias de supervisión que tiene esta Superintendencia sobre las sociedades comerciales, así lo previó la ley 222 de 1995, cuando en los artículos 83, 84 y 85 consagró tres grados que denominó, inspección, vigilancia y control. La inspección, dispone el artículo 83, consiste en la posibilidad de solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica, y financiera de cualquier sociedad comercial no

vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma, instancia dentro de la que se encuentran las sociedades de intermediación aduanera, por el hecho de ser mercantiles. Por su parte, los eventos de vigilancia o control , se consolidan en la medida en que se configuren los presupuestos previstos en los artículos 84 y 85 de la citada ley, en concordancia con el Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997, por el cual el Presidente de la República estableció las causales que determinan la vigilancia de una sociedad comercial, por parte de esta Superintendencia, las que corresponde acreditar a los interesados. En cuanto a los temas por usted enunciados, el análisis a la luz de las disposiciones mercantiles es el siguiente:

1. Inspección contable.

Dispone el artículo 369 del Código de Comercio, norma correspondiente a las sociedades de responsabilidad limitada, que los socios tienen derecho a examinar en cualquier tiempo, por si o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía. Acorde con esta disposición el referido artículo 48 de la ley 222 de 1995, consagra que las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control y agrega que si la autoridad considera que hay lugar a suministro de información, impartirá la orden respectiva. Dispone también, que el órgano competente para ello o, en subsidio la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control del ente, podrán hacer efectiva la remoción del administrador que impida el ejercicio de este derecho, o del

revisor fiscal que conociendo del incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente.

2. Intervención de la Superintendencia de Sociedades: Acorde con lo expresado el grado de supervisión que se ejerce por parte de este organismo, sobre las sociedades de intermediación aduanera, es el de la inspección, instancia dentro de la cual, podría llegar a ser sujeto de vigilancia en la medida en que se configuren los presupuestos previstos en el artículo 84 de misma ley o sujeta a control, por virtud de lo dispuesto por el artículo 85 de la citada ley, cuando así lo determine el Superintendente para ordenar los correctivos necesarios para subsanar la situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia mediante acto administrativo de carácter particular.

Ahora bien, aunque en efecto, el citado artículo 83 dispone que la Superintendencia de sociedades podrá de oficio practicar investigaciones a estas sociedades, se advierte que solo en la medida en que la entidad conozca el resultado de la gestión por usted realizada directamente ante la sociedad, se podrá establecer la procedencia de esta medida, para lo cual se deberá canalizar por conducto de la dependencia grupo de visitas y evaluación de descargos la solicitud respectiva, acreditando su condición de apoderado y así como las pruebas que confirmen las irregularidades acusadas. En cuanto a los grados de supervisión relacionados con la vigilancia o el control, es preciso observar que estos se concretan cuando se verifiquen los referidos presupuestos de supervisión, en los que a su vez, este organismo tiene las funciones asignadas en los artículos 84 y 83 u 85, 84 y 83, según que se trate de vigilancia o control, facultades

que se reitera no se pueden ejercer, sino respecto de sociedades sujetas a vigilancia o control, de acuerdo con lo expresado. De lo dicho se desprende que el ejercicio de las funciones atribuidas a esta Superintendencia, depende directamente de la consolidación de los presupuestos de inspección, vigilancia o control previamente establecidos por el legislador. Así, no basta con citar las normas que aluden a las funciones para que este organismo actúe; es necesario que el interesado además de acreditar la existencia de la sociedad y su legitimación para actuar, señale los hechos materia de su inconformidad y acompañe las pruebas de las que se deriven suficientes elementos de juicio que permitan adoptar las medidas administrativas solicitadas o que se estimen pertinentes en orden a subsanar las irregularidades planteadas.

3. Solicitud de nulidad del acta mediante la cual se ordenó la capitalización de la empresa.

Dispone el inciso primero del artículo 191 del Código de Comercio, que los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o estatutarias. Por su parte el artículo 190 ibídem, señala que las decisiones que "se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas". De las previsiones normativas transcritas se desprende que los procesos de impugnación de las decisiones sociales, tienen lugar cuando los puntos materia de controversia versan sobre la validez de las decisiones, trámite que le

corresponde a la justicia ordinaria mediante el procedimiento civil abreviado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 414 numeral 14 del Código de Procedimiento Civil. En los anteriores términos considero haber atendido su inquietud, no sin antes advertir que este oficio tiene los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.