SS - Sentencia 2024-01-176792-1 de 2024

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C VIDA DE SOCIEDADES

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Nereo Castellanos Gapi contra Vencolpak S.A.S. y Daniel Alberto Amarís Cañón Trámite Proceso verbal Número del proceso 2022-800-00067

l. ANTECEDENTES

1. El 12 de abril de 2022 se admitió la demanda de la referencia.

2. El 19 de julio de 2022 se cumplió el trámite de notificación.

3. El 8 de noviembre de 2023 se celebró la audiencia inicial convocada por el

Despacho.

4. El 21 de marzo de 2024, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia oral. ll. — CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho busca, principalmente, que se declare que Nereo Castellanos Gapi es el titular del 60% de las acciones en que se divide el capital suscrito de Vencolpak S.A.S. y, como consecuencia, se le ordene al representante legal de la sociedad demandada que expida y entregue los correspondientes títulos accionarios, así como que efectúe las anotaciones a que haya lugar en el libro de registro de accionistas.

Para fundamentar lo anterior, se ha puesto de presente que, en virtud de un acuerdo verbal privado, Nereo Castellanos Gapi y Daniel Alberto Amarís Cañón convinieron que, por un lado, Vencolpak S.A.S. “se constituiría con aportes de

capital 60% el primero, y 40% el segundo [...] y, por el otro, que en el acto constitutivo no figuraría el señor Castellanos Gapi como accionista de dicha sociedad (vid. Folio 3 del anexo AAA de la radicación n. 2022-01-124576 del 8 de marzo de 2022). Pese a ello, se ha dicho que el demandante entregó a Vencolpak S.A.S. la suma de $60.000.000 con la convicción de que se registraría dicho aporte como parte del capital suscrito y pagado de la compañía. Así, aunque el aporte se registró dentro de los estados financieros de Vencolpak S.A.S., se ha sostenido que a Nereo Castellanos Gapi nunca se le reconoció su calidad de asociado. Página 1 En la Superintendencia de Sociedades trabajamos para promover o periodelagorde es Línea única wedeb maatsetnecrió n Qsaul pceirusdoacdiaendo:a des0.1g-o8v0.0c0o - 11 43 10

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C VIDA DE SOCIEDADES Sentencia Nereo Castellanos Gapi contra Daniel Alberto Amaris Cañón y Vencolpak SAS Por su parte, el demandado alegó que “si bien no hay la más mínima duda que el demandante y el demandado sí son socios en Ecuador y México (de ahí que se hayan referido el uno al otro en algunos correos como ‘socios’), en Colombia no es asi. No obstante, entre ellos sí hubo varias conversaciones (tratativas contractuales) o negociaciones para convertirse también en socios en Colombia

pues en algún momento fue la meta o anhelo de las partes dada la gran amistad que llegó a existir entre ellos, no obstante, tal como lo reconoce la demanda, el acta de conciliación y varias de las pruebas aportadas por el demandante, las negociaciones nunca culminaron para llegar a un acuerdo de voluntades vinculante para las partes [...]” (vid. Folios 6 y 7 del anexo AAB de la radicación n. 2022-01-612664 del 17 de agosto de 2022). Adicionalmente, se mencionó que no existe ninguna razón legítima ni práctica para que el supuesto acuerdo verbal no se hubiera reflejado en ningún documento por escrito durante casi 5 años. En cuanto a la suma alegada por el señor Castellanos Gapi, el demandado afirmó que esta había sido entregada, pero por concepto de préstamos y no como aporte de capital. Pues bien, antes de resolver la controversia descrita con anterioridad, este Despacho estima necesario analizar la solicitud de tacha de imparcialidad de los testigos María Fernanda Arocha Peñaranda, Yurley Arocha Peñaranda, Eduardo Francisco Párraga y Aide Samiento Morales, presentada por el apoderado de los demandados en la audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2023. Este Despacho entonces abordará el problema jurídico planteado en la fijación del litigio, esto es, determinar si el demandante Nereo Castellanos Gapi, es accionista en un 60% de la sociedad Velcopack S.A.S. Para desatar el problema jurídico, el Despacho desarrollará los siguientes asuntos: i) Mecanismos de adquisición de

acciones en el derecho societario colombiano y ii) Caso concreto.

1. Mecanismos para adquirir acciones Para comenzar, la titularidad de las acciones puede obtenerse por dos medios diferentes, esto es, a través de la transferencia de títulos ya emitidos o como consecuencia de una emisión y colocación de acciones. No sin antes recordar también que, conforme lo permite el principio de autonomía privada de la voluntad que gobierna el contrato social, las partes pueden definir desde el acto constitutivo quiénes son los accionistas y las acciones que les correspondan. Sobre este asunto en particular, el Despacho observa dicho evento no ocurrió en este caso porque en el acto constitutivo aparece única y exclusivamente el señor Daniel Alberto Amarís Cañón y dicho acto no ha sido recurrido en sede administrativa ni posteriormente en sede judicial (vid. Folios 1 y 2 del documento denominado “Prueba 6 — Documento privado de constitución” del anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-612664 del 17 de agosto de 2022).

Pues bien, en cuanto a la emisión y colocación de acciones, cabe señalar que la sociedad es quien crea acciones “en forma originaria en el acto de emisión, y [libera] de entre aquellas que se encuentran en cartera, por estar autorizadas en los estatutos sin haber sido aún suscritas”.! Asi pues, una vez emitidas las acciones conforme el reglamento de emisión y colocación, en caso de que se "FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo |, 42 ed. (2020, Bogota D.C., Editorial Temis) 473. Pagina 2 En la Superintendencia de Sociedades trabajamos para promover

empresas innovadoras, productivas y sostenibles. efr www.supersociedagdoev.sc o webmaster Osupersociedades.gov.co Línea única de atención al ciudadano: 01-8000 - 11 43 10 e er =e Tel Bogotá: (601) 2201000 Colombia

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C VIDA DE SOCIEDADES Sentencia Nereo Castellanos Gapi contra Daniel Alberto Amaris Cañón y Vencolpak SAS requiera, la persona que desee adquirirlas deberá suscribir el respectivo contrato de suscripción. En cuanto al contrato de suscripción de acciones, este ha sido definido como “[...] un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente”? Por otro lado, es posible que, aquel que pretende adquirir las acciones, cumpla de forma anticipada alguna de las prestaciones futuras, como, por ejemplo, cuando se realiza un anticipo de parte o de la totalidad del valor de las acciones. Esto quiere decir, que sería válido la celebración de un contrato de promesa de suscripción de acciones, en el marco del cual se haga entrega anticipada del valor, sin esto significar que el contrato de suscripción ya se llevó a cabo y que en consecuencia la persona adquirió la calidad de asociado.

2. Capitalización de acreencias Sin perjuicio de lo anterior, existen eventos en los cuales ocurre aumento del capital social y este se perfecciona sin que se lleve a cabo un contrato de suscripción de acciones, dentro de estos eventos se encuentra la capitalización de

acreencias. Tal y como lo ha manifestado esta Superintendencia, la capitalización de una deuda debe entenderse como una dación en pago. En palabras de esta Entidad “es perfectamente posible que el capital suscrito y pagado sea aumentado mediante la dación de acciones en pago de deudas a cargo de la sociedad y en favor de los accionistas y, más aún cuando dicho mecanismo es una medida de saneamiento financiero que permite que el pasivo exigible se convierta en capital, el cual, a pesar de figurar también en el pasivo, no es exigible”. Asimismo, se ha afirmado que “[...] no es necesario acudir a un procesos de colocación de acciones mediante la elaboración y aprobación de un reglamento de suscripción y la posterior oferta y colocación de las acciones respectivas [...] La capitalización en este caso surge como un acuerdo previo entre la sociedad deudora y sus acreedores como un medio para extinguir una obligación preexistente [...] La colocación de acciones es principalmente un proceso en virtud del cual la sociedad persigue o busca la obtención de nuevos recursos por parte de sus accionistas o terceros, y por ello las acciones por ellas ofrecidas están llamadas a ser suscritas como contraprestación a dichos recursos. Frente a la capitalización comentado, no es este el objetivo a lograr, pues si bien con ella se obtiene un incremento en la cifra del capital suscrito y pagado, no implica el ingreso de tales recursos sino simplemente la cancelación o la disminución de una cuenta del pasivo extemo” En cuanto a la capitalización de las acreencias, cabe decir que no es el debate en el presente caso, pues el demandante insistió que la suma de dinero no correspondía a un préstamo, sino a un aporte.

3. Sobre la tacha de imparcialidad de los testigos María Fernanda Arocha

Peñaranda, Yurley Arocha Peñaranda, Eduardo Francisco Párraga y Aide Sarmiento Morales ? cfr. Código de Comercio, artículo 384. 3 Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-8358 del 6 de mayo 1994. Página 3 En la Superintendencia de Sociedades trabajamos para promover empresas innovadoras, productivas y sostenibles. www.supersociedagdoev.sc o webmaster Osupersociedades.gov.co Línea única de atención al ciudadano: 01-8000 - 11 43 10 e er =e Tel Bogotá: (601) 2201000 Colombia

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C VIDA DE SOCIEDADES Sentencia Nereo Castellanos Gapi contra Daniel Alberto Amaris Cañón y Vencolpak SAS En la audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2023, el apoderado de los demandados tachó por imparcialidad el testimonio de María Femanda Arocha Peñaranda, Yurley Arocha Peñaranda, Eduardo Francisco Párraga y Aide Sarmiento Morales, de conformidad con lo estipulado en el artículo 211 del Código General del Proceso. Sobre este punto, el Despacho debe aclarar que la tacha de los testigos no hace improcedente la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo, para que, con base en lo declarado, pueda determinar con qué grado de certeza será tomado su testimonio. Y es que, para el desarrollo de tales apreciaciones, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el régimen de la sana

crítica, en el que el juez debe establecer bajo sus criterios, el valor de las pruebas, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia, de modo tal que las valoraciones a su cargo estén sustentadas bajo la observancia inequívoca de las citadas reglas. Pues bien, determina el artículo 211 del Código General del Proceso, que cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Analizado los testimonios indicados con anterioridad, solicitados por el demandante, el Despacho pudo evidenciar que existen circunstancias de relación entre la parte y los testigos. Por ejemplo, la señora Yurley Arocha Peñaranda es la cónyuge del señor Castellanos Gapi, María Fernanda Arocha es su cuñada y con los demás testigos se ha relacionado en el ámbito laboral, incluso con una relación de subordinación, en el marco de la cual dichos testigos le consultaban y rendían cuentas al demandante. Sin embargo, tal situación no conduce necesariamente a deducir que reviste de parcial sus declaraciones, pues el Despacho considera que no hubo incongruencia entre lo que se les preguntó y las respuestas, las que fueron precisas, además, coincidieron con algunas declaraciones. En consecuencia, la tacha de sospecha formulada por el apoderado de los demandados no está llamada a prosperar.

4. Caso concreto De acuerdo a lo explicado en los párrafos precedentes y tras un análisis de las

pruebas que reposan en el expediente del proceso, el Despacho considera que estas no fueron suficientes para concluir que Nereo Castellanos Gapi ostenta la calidad de accionista de Vencolpak S.A.S. y, en consecuencia, no le reconocerá tal calidad. Ello obedece a que, no se probó que el señor Castellanos Gapi hubiese adquirido el 60% de las acciones en que se divide el capital suscrito de la compañía a través de alguno de los mecanismos de adquisición de acciones, esto es, a través de un contrato de suscripción acciones como consecuencia de una emisión y colocación o una compraventa de acciones entre las partes. Este Despacho debe puntualizar que, respecto de las pruebas decretadas de oficio, queda evidenciado que el acta con fecha de marzo de 2020 en donde se menciona al señor Nereo Castellano, no cuenta con las firmas del secretario o presidente. Por lo tanto, este Despacho no puede otorgarles un valor probatorio 4 Consejo de Estado. Rad. 680012315000200101932 01. M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia 2001-01932 de julio 11 de 2013. Pagina 4 En la Superintendencia de Sociedades trabajamos para promover empresas innovadoras, productivas y sostenibles. www.supersociedagdoev.sc o webmaster Osupersociedades.gov.co Línea única de atención al ciudadano: 01-8000 - 11 43 10 e er =e Tel Bogotá: (601) 2201000 Colombia

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Nereo Castellanos Gapi contra Daniel Alberto Amaris Cañón y Vencolpak SAS indicativo de un contrato de suscripción de acciones o un contrato de compraventa de acciones entre las partes. En primer lugar, tanto en el escrito de la demanda como en el interrogatorio oficioso practicado por este Despacho, Nereo Castellanos Gapi, a diferencia de lo que habían afirmado los demandados, sostuvo que la suma de $60.000.000 transferida a la cuenta de Vencolpak S.A.S. no había correspondido a un préstamo personal y que en realidad se trataba de un pago por concepto de aportes. Tal y como se señaló en la demanda, este último “entregó a la sociedad la suma de “[...] [$60.000.000], convencido de que el convocado registraría debidamente dicho aporte como parte del capital suscrito y pagado” (vid. Folio 3 del anexo AAA de la 2022-01-124576 del 8 de marzo de 2022). Por su parte, los demandados argumentaron que el valor señalado se había tratado de un préstamo realizado por el demandante al demandado, a título personal. Al respecto el demandado Daniel Alberto Amarís Cañón manifestó lo siguiente: “nosotros teníamos una amistad muy cercana donde nos apoyábamos, nos ayudábamos, nos hacíamos préstamos mutuos en momentos de necesidad que había [...] por la cercanía que teníamos nos hacíamos múltiples préstamos [...] es un préstamos personal entre él y yo que yo le pedí que lo consignara a la compañía porque de hecho mi compañía en ese momento tenía una necesidad de capital y yo se lo pedí prestado y le pedí pues para evitar los temas de 4X 1000 y demás le dije por favor

consignalo a esta cuenta [...]".° Con todo, el Despacho constató por un lado que efectivamente Nereo Castellanos Gapi había realizado seis transferencias a favor de Vencolpak S.A.S. las cuales en conjunto tenían un valor de $60.000.000, esto se puede constatar también en las pruebas de oficio que decretó el Despacho. Ciertamente, de acuerdo a las certificaciones bancarias remitidas se evidenció que el 20 de septiembre de 2017 se realizaron tres giros por valor de $10.000.000 para una suma de $30.000.000. Con posterioridad, se realizaron tres transferencias más, dos de ellas el 22 de febrero de 2028 por valor de $10.000.000 para un total de 20.000.000 y la última el 27 de febrero de 2018 por un valor de 10.000.000 (vid. Folio 2 del anexo AAB y folios 1 y 2 del anexo AAC de la radicación n. 2024-01-107359 del 5 de marzo de 2024). En ese sentido, se reitera que, está probado que la transferencia se realizó y que llegaron a las cuentas de la sociedad Vencolpak S.A.S. Sin embargo, conforme las pruebas presentadas, estas no son indicativas de un contrato de suscripción de acciones o una promesa de contrato, pues no se acreditó en ninguna etapa del proceso la existencia de un contrato de suscripción de acciones ni de la colocación de las mismas. Asimismo, esta Delegatura pudo comprobar que al parecer dicho pago no correspondía a un préstamo personal entre el señor Castellanos Gapi y Daniel Amarís Cañón, por el contrario, se presentaron pruebas de las cuales fue posible

concluir que se trataba efectivamente de un aporte. Por ejemplo, el demandado, quien además de ser accionista único de la compañía también ostentaba para ese momento la calidad de representante legal de Vencolpak S.A.S., remitió varios correos en donde daba a entender que Nereo Castellanos Gapi ostentaba el 60% del capital suscrito y pagado de Vencolpak S.A.S. Por ejemplo, mediante correo remitido por Daniel Amarís Cañón a Yurley Arocha Peñaranda, el 30 de noviembre de 2020, este indicó lo siguiente: “[...] estos serían los pasos a seguir [...] 2. 5 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el (0:32:08 — 0:33:28). Página 5 En la Superintendencia de Sociedades trabajamos para promover empresas innovadoras, productivas y sostenibles. efr www.supersociedagdoev.sc o webmaster Osupersociedades.gov.co Línea única de atención al ciudadano: 01-8000 - 11 43 10

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$ VI DA DE SOCIEDADES Sentencia Nereo Castellanos Gapi contra Daniel Alberto Amaris Cañón y Vencolpak SAS Cruzar cuentas entre el 40% de Daniel en México y el 60% de Nereo en USA y Colombia [...] Nereo quedaría 100% México y Daniel 100% en Colombia y USA” (negrilla por fuera de texto) (vid. Folio 2 del anexo AAK de la radicación n. 202201-124576 del 8 de marzo de 2022). Asimismo, mediante correo electrónico con asunto “Cierre 2019 Distribuidora Newpack SAS (colombia) del 3 julio de 2020

remitido por el demandado al demandante, se indicó que “lo correcto [era] que como socios [pudieran], durante la junta debatir, dar un veredicto, evaluar alternativas que sean de mayor beneficio y tomar las decisiones más convenientes para el bienestar de Newpack. Ahí s[i] [harían] un acta definitiva la [firmarían] para que a futuro no [entraran] en el 't[ú] dijiste yo dije, yo entendí t[ú] entendiste o yo pensé x o y” (vid. Folio 1 del anexo AAH de la radicación n. 2022-01-124576 del 8 de marzo de 2022). En igual sentido, se observó que el demandado remitía vía correo electrónico información financiera de Vencolpak S.A.S., tales como sus estados financieros. De lo anterior parecería que el señor Amarís Cañón, en su calidad de representante legal, pese a manifestar que el demandante no ostentaba la calidad de accionista, a través de diferentes conductas le hacía creer a este último que sí lo era. En consecuencia, del análisis de la conducta de Nereo Castellanos Gapi y Daniel Alberto Amarís Cañón, podría llegarse a pensar que el dinero ingresado a la sociedad correspondía a un aporte, el cual se capitalizaría a futuro. En este punto, vale la pena agregar que, si bien el demandante allegó pruebas que indican que Nereo Castellanos Gapi y Daniel Alberto Amarís Cañón se realizaban constantes préstamos entre ellos, de esto no es posible concluir que los dineros ingresados a la sociedad por parte del demandante correspondían a un préstamo y, por lo tanto, tampoco se puede entender que había una capitalización

de la acreencia. Pese a lo anterior, incluso si se llegara a pensar que efectivamente se trató de un aporte, este Despacho debe señalar que, el hecho de que no se haya efectivamente capitalizado podría dar lugar a un eventual incumplimiento de una obligación de hacer, en este caso la de capitalizar a futuro el aporte, mas no, a que se entienda celebrado un contrato de suscripción de acciones, que sería el mecanismo mediante el cual se debería adquirir la calidad de asociado en este caso. En realidad, mal haría este Despacho en concluir que el demandante ostenta la calidad de asociado, pues esto significaría afirmar que se llevó a cabo un contrato de suscripción de acciones entre Vencolpak S.A.S. y Nereo Castellanos Gapi, pese a que de las pruebas se entiende que dicho negocio no se llevó a cabo. Tanto así, que una de las pretensiones del demandante, está dirigida a que se emita el número de acciones correspondientes. No se debe perder de vista que, el objeto del proceso no es declarar que una persona es accionista, es que, tras estudiar las pruebas, se decida si se presentó alguno de los mecanismos de adquisición de acciones y en consecuencia se reconozca tal calidad. Debe mencionarse por último que el hecho de que varios de los testigos reconocieran al señor Nereo Castellanos Gapi como accionista de Vencolpak S.A.S., no es suficiente para adquirir tal calidad, pues como ya se explicó, la ley dispuso unos mecanismos específicos para adquirir acciones y de las pruebas no se observa que estos se hayan llevado a cabo. Página 6

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Nereo Castellanos Gapi contra Daniel Alberto Amaris Cañón y VencolpakS.AS. Como consecuencia de lo anterior, este Despacho procederá a desestimar las pretensiones. lil. CosTAs De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo del demandante una suma equivalente a seis millones novecientos nueve mil cuatrocientos doce pesos ($6.909.412).° En mérito de lo expuesto, el Director de Jurisdicción Societaria ll, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas al demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados, una suma equivalente a seis millones novecientos nueve mil cuatrocientos doce pesos ($6.909.412). La anterior providencia se profiere a los veintiún días del mes de marzo de

dos mil veinticuatro y se notifica en estrados. a () A LEA MO2 : a io:

LUIS FERNANDO ROMERO GIL

DIRECTOR JURISDICCIÓN SOCIETARIA II

© En atención al Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario y se trate de un proceso de mayor cuantía, las agencias en derecho corresponderán a un valor entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. En ese sentido, debido a la conducta procesal de las partes el Despacho considera que es suficiente fijar como agencias en derecho un valor correspondiente al 3% de lo pedido, es decir el 3% de $ $230.313.743 (vid. Folio 6 del anexo AAA de la radicación n. 2022-01124576 del 8 de marzo de 2022). Página 7 En la Superintendencia de Sociedades trabajamos para promover empresas innovadoras, productivas y sostenibles. efr www.supersociedagdoev.sc o webmaster Osupersociedades.gov.co Línea única de atención al ciudadano: 01-8000 - 11 43 10

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