SS - Sentencia 800-20 de 27 de febrero del 2014

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal Número del proceso 2012-801-029

Duración del proceso: 353 días1

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Capital Airports Holding Company en contra de CAH Colombia S.A. surtió el curso descrito a continuación:

1. El 2 de agosto de 2012, mediante Auto No. 480-007784, este Despacho admitió la demanda presentada por Capital Airports Holding Company en contra de CAH Colombia S.A. En ese mismo auto se reconoció a Santiago Gutiérrez Borda como agente oficioso de la sociedad demandante.

2. El 3 de septiembre de 2012, se presentó ante el Despacho el poder especial requerido para representar a la sociedad demandante.

3. El 12 de septiembre del mismo año se notificó personalmente la sociedad demandada.

4. Luego de resolver diversos asuntos procesales, el Despacho citó a las partes para el 15 de noviembre de 2012, a fin de llevar a cabo una audiencia judicial. Esta audiencia fue aplazada para el 29 de noviembre, por solicitud expresa de la sociedad demandada.

5. Durante la audiencia celebrada en esta última fecha se cumplieron las diferentes etapas procesales, hasta el decreto de pruebas.

6. Entre diciembre de 2012 y mayo de 2013, el Despacho practicó la totalidad de las pruebas decretadas, incluidos interrogatorios de parte, múltiples testimonios, una inspección judicial con la intervención de un perito contable y una con intervención de un perito informático.

7. Una vez presentados los dictámenes decretados por el Despacho, se formularon sendas solicitudes de aclaración y complementación. 1 Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso.

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2/31 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A.

8. El 17 de julio de 2013, mediante Auto No. 801 proferido en audiencia, el Despacho citó a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión el 5 de agosto de 2013.

9. El 5 de agosto, los apoderados de las partes formularon sus alegatos en debida forma.

10. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, el Despacho se dispone a proferir la sentencia que en derecho corresponde.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Capital Airports Holding Company contiene las pretensiones que se transcriben abajo: 1. ‘Que se declare que las decisiones que se indican a continuación, adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de CAH Colombia, son absolutamente nulas, toda vez que se adoptaron en violación de los artículos 190 y 899 del Código de Comercio: La totalidad de las decisiones

contenidas en las proposiciones No. 7, 8, 9 y 10 del Acta No. 13 correspondiente a la reunión ordinaria celebrada el día 2 de abril de 2012, acta que fue inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 18 de abril de 2012 […]. 2. ’Que se declare que la totalidad de las decisiones adoptadas por la junta Directiva de CAH Colombia en la reunión celebrada el día 18 de abril de 2012, la cual consta en el Acta No. 18 de esa misma fecha, mediante la cual se aprobó el reglamento de emisión y suscripción de acciones de CAH

Colombia, son absolutamente nulas, toda vez que se adoptaron en violación del artículo 899 del Código de Comercio. 3. ’Que se declare que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, las decisiones indicadas en los incisos primero y segundo de este capítulo de pretensiones no produce efecto alguno. 4. ’Que se declare que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de las decisiones indicadas en el inciso primero de este capítulo de pretensiones, se declaren como absolutamente nulas las aclaraciones hechas por el presidente y secretario de la reunión de Asamblea de Accionistas de la reunión celebrada el día 2 de abril de 2012, las cuales constan en las Actas Aclaratorias No. 13-A Y 13-B, de fechas 16 y 17 de abril de 2012, respectivamente, la primera de las cuales fue inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 18 de abril de 2012, y en consecuencia, se declare que dichas decisiones no producen efecto alguno. 5. ’Que se ordene la cancelación de la inscripción de las Actas No. 13 y 13-A de la Asamblea General de Accionistas de fechas 2 y 16 de abril de 2012, respectivamente, inscritas en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 18 de abril de 2012. 6. ’Que se ordene la cancelación de la inscripción de la Escritura Pública No. 1394 de abril de 2012, otorgada en la Notaría 47 del Círculo de Bogotá, Escritura inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de

Bogotá el día 18 de abril de 2012, en relación con las reformas estatutarias aprobadas por la Asamblea General de Accionistas en la reunión ordinaria celebrada el 2 de abril de 2012. 7. ’Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de las decisiones indicadas en los incisos primero y segundo de este acápite de pretensiones, se cancele la inscripción en el libro de registro de accionistas, así como los títulos expedidos al accionista Azzaro Internacional S.A., como

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webmaster@supersociedades.gov.co / www.supersociedades.gov.co/ – Colombia 3/31 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. consecuencia de la suscripción de un millón ciento siete mil setecientas ocho (1.107.708) acciones ordinarias por parte de dicho accionista. 8. ’Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de las decisiones indicadas en el inciso primero de este acápite de pretensiones, se restablezca la Junta Directiva de la sociedad en la forma que estaba elegida y registrada antes del día 2 de abril de 2012. 9. ’Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de las decisiones indicadas en el acápite primer y segundo de este acápite de pretensiones, se ordene a la sociedad CAH Colombia la devolución inmediata de la suma de ochocientos cincuenta millones de pesos ($850.000.000) a favor de Azzaro Internacional S.A., así como cualquier otra suma adicional que ésta haya pagado en razón de la capitalización. 10. ’Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de las decisiones indicadas en los incisos primero y segundo de este acápite de pretensiones, el revisor fiscal y el representante legal de CAH Colombia proceda a expedir una certificación donde conste: (i) Que el capital autorizado de la sociedad es de siete mil millones de pesos ($7.000.000.000) dividido en siete millones (7.000.000) de acciones con valor nominal de mil pesos ($1.000) cada una; (ii) Que el capital suscrito y pagado de la sociedad es de siete mil millones de pesos ($7.000.000.000),

dividido en siete millones (7.000.000) de acciones con valor nominal de mil pesos ($1.000) cada una; y (iii) Que CAH es propietario a la fecha de tres millones seiscientas cuarenta mil (3.640.000) acciones de CAH Colombia, correspondiente al 52% de acciones de la sociedad. 11. ’Que se condene en costas a la parte demandada’.

III. HECHOS Antes de analizar los argumentos que han sido formulados por las partes, es necesario hacer un breve recuento de los antecedentes fácticos más relevantes para los efectos del presente litigio. Con el propósito de organizar la información disponible en el expediente, el Despacho considera necesario hacer referencia, en primer término, a las circunstancias que llevaron a la creación de CAH Colombia S.A. En segundo lugar, se presentará un resumen de las negociaciones que sostuvieron los accionistas de CAH Colombia S.A. durante los años 2010 y 2011.

Finalmente, se mencionarán los hechos que antecedieron a la reunión por derecho propio celebrada el 2 de abril de 2012.

1. La creación de CAH Colombia S.A.

El 12 de octubre de 2007, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (Aerocivil) ordenó la apertura del proceso de licitación No. 7000153 OL, con el fin de escoger un concesionario para administrar diversos establecimientos aeroportuarios, incluido el Aeropuerto Olaya Herrera de la ciudad de Medellín.2 El señor Mario Pinzón Bohórquez y la sociedad Capital Airports Holding Company (CAHC), constituida de conformidad con las leyes de la

República Popular China, decidieron participar conjuntamente en el proceso licitatorio mencionado. El 3 de marzo de 2008, Aerocivil le adjudicó la citada concesión aeroportuaria a la sociedad Operadora de Aeropuertos de Centro Norte (hoy Airplan) S.A., mediante la Resolución No. 0829. El contrato respectivo fue suscrito por el señor Pinzón, en su calidad de representante legal de Airplan S.A. Por su parte, CAHC participó en la celebración del mencionado contrato de 2 Aunque la licitación mencionada en el texto principal también estuvo orientada a entregar en concesión la operación de otros aeropuertos en Colombia, las pretensiones de la demanda están relacionadas con la administración del Aeropuerto Olaya Herrera.

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El 8 de septiembre de 2008, el señor Pinzón y CAHC suscribieron un acuerdo de accionistas con el fin de asignar los porcentajes de participación que cada uno de ellos tendría en CAH Colombia S.A. Según el texto de ese convenio parasocial ‘para cumplir con los requisitos del pliego de condiciones […] CAPITAL AIRPORTS HOLDING COMPANY y MARIO FERNANDO PINZÓN BOHÓRQUEZ acordaron que la Compañía China tendría un 52% del total de acciones de CAH COLOMBIA S.A. y MARIO FERNANDO PINZÓN BOHÓRQUEZ tendría el restante 48%, directa o indirectamente, a través de una de las Compañías de las que es propietario, teniendo que cumplir en todo caso con el mínimo de accionistas que la ley colombiana requiere para la existencia de sociedades anónimas’ (vid. Folio 156). En cumplimiento de lo anterior, los accionistas suscriptores del acuerdo convinieron en distribuir el capital suscrito de CAH Colombia S.A. de la siguiente manera:

TABLA 1

COMPOSICIÓN DE CAPITAL DE CAH COLOMBIA S.A.

Accionista Porcentaje de participación Capital Airports Holding 52% Company Azzaro Internacional S.A.5 47.88% Mario Pinzón Bohórquez 0.04% Nelson Andrés Rengifo 0.04% Oscar Javier Hernandez 0.04% Total 100% 3 Cfr. la cláusula 2 del Contrato de Concesión No. 8000011-OK de 2008. 4 CAH Colombia S.A. fue constituida el 23 de mayo de 2007 bajo el nombre de Recaudo Masivo de Colombia S.A. Posteriormente, el 30 de octubre de 2007, los accionistas decidieron modificar la

razón social de la compañía por la de CAH Colombia S.A., según consta en el acta No. 2, inscrita ante el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el número 01179669 del libro IX. 5 En el acuerdo de accionistas celebrado el 8 de septiembre de 2008, se manifestó que ‘Mario Fernando Pinzón Bohórquez es el principal socio de AFESAM Ltda, sociedad ésta que a su vez controla el 90% del total de las acciones de MASTERCOM INTERNACIONAL S.A. El 10% restante pertenece a Mario Fernando Pinzón Bohórquez directamente. MASTERCOM INTERNACIONAL S.A., es propietaria del 50% del total de acciones de AZZARO INTERNACIONAL S.A., compañía panameña a través de la cual MARIO FERNANDO PINZÓN BOHORQUEZ ha concentrado sus inversiones en la República de Colombia (vid. Folio 157). A pesar de lo expresado en la certificación acerca de la composición accionaria de Azzaro Internacional S.A. (vid. Folio 1322), para el Despacho es suficientemente claro que Mario Pinzón Bohórquez cuenta con un importante interés económico en esa compañía.

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También es pertinente anotar que en una reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CAH Colombia S.A. celebrada el 2 de octubre de 2008, los asociados decidieron, por unanimidad, designar como miembros de la junta directiva de la compañía a las personas mencionadas en la Tabla No. 2. La composición de ese órgano directivo fue ratificada, en forma unánime, durante las reuniones ordinarias celebradas en los años 2009 (vid. acta No. 8, Folio 294), 2010 (vid. acta No. 9, Folio 312) y 2011 (vid. acta No. 12, Folio 337).

TABLA 2

COMPOSICIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE CAH COLOMBIA S.A.

Principal Suplente Xinmin Guo Tang Guangming Zhu Zhenghong Youfa Ling Mario Fernando Pinzón Bohórquez Luis Fernando Guarín Vanegas Nelson Andrés Rengifo Mantilla Rafael Arango Mutis Oscar Javier Hernández Gaona Sandra Carolina Cepeda Prado

2. Las negociaciones entre Mario Pinzón y CAHC Entre los años 2009 y 2010, CAH Colombia S.A. intentó expandir sus operaciones mediante la participación en diversos procesos licitatorios adelantados tanto en Colombia como en el extranjero (vid. Folio 324). Así, por ejemplo, en una reunión de la junta directiva de CAH Colombia S.A. celebrada el 10 de junio de 2009, los directores aprobaron unánimemente la participación en nuevos proyectos encaminados al ‘mejoramiento y desarrollo de la infraestructura, operación, mantenimiento y explotación económica de diferentes grupos de aeropuertos’ (vid. Folio 1244). En una reunión posterior, sostenida el 22 de

septiembre de 2009, se discutió la posibilidad de participar en ‘el concurso de proyectos integrales para la concesión del segundo grupo de aeropuertos de provincia de la República de Perú […] la junta directiva de CAH Colombia S.A. aprobó por unanimidad y sin restricción alguna la participación de CAH Colombia S.A. en el respectivo proceso de selección […]’ (vid. Folio 1246). También es relevante mencionar que el señor Pinzón y una filial de CAHC, denominada Beijing Capital International Airport Co. Ltd., suscribieron un memorando de entendimiento el 20 de abril de 2010 (vid. Folios 396 y 397). Según el texto de ese documento, los mencionados sujetos se comprometieron a fortalecer sus lazos empresariales mediante la participación conjunta en nuevos proyectos aeroportuarios, por conducto de CAH Colombia S.A. En desarrollo de este compromiso, el señor Pinzón acordó encargarse de los servicios de mercadeo y planeación financiera requeridos en los nuevos emprendimientos, al paso que la compañía china suministraría asistencia técnica y haría valer su experiencia en los procesos licitatorios en los que participara CAH Colombia S.A. (vid. Folio 397). En el mismo documento se puso de presente que los

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posible desarrollar proyectos conjuntos en América Latina (vid. Folio 405). Por ese motivo, el señor Pinzón ofreció en venta la totalidad de sus acciones en CAH Colombia S.A., según puede apreciarse en un correo con fecha del 25 de agosto de 2010 (id.). El 27 de agosto de 2010, por medio de una comunicación electrónica, los inversionistas chinos expresaron su intención de continuar asociados con el señor Pinzón en CAH Colombia S.A. (vid. Folio 408). Sin embargo, en ese mismo mensaje se reiteraron las dificultades que le impedían a CAHC aportarle nuevos recursos a la precitada compañía colombiana (id.). El 14 de septiembre del mismo año, el señor Pinzón le envió una carta al representante legal de CAHC, en la que se manifestaba, nuevamente, su decisión de dar por terminados sus vínculos de asociación en CAH Colombia S.A. (vid. Folio 411). Para tal efecto, el señor Pinzón propuso diversas alternativas, incluida la venta de sus acciones en CAH Colombia S.A. o la escisión parcial de la compañía (id.). En respuesta a esta última comunicación, el representante legal de CAHC expresó, una vez más, el ánimo de preservar su asociación con el señor Pinzón (vid. Folio 418). Para ello, se propuso un itinerario de visitas recíprocas entre China y Colombia, de manera que las partes pudieran llegar a un acuerdo respecto de los términos bajo los cuales podrían continuar con sus relaciones societarias (id.). En un correo enviado el 19 de noviembre de 2010, el señor Zhu le

informó al señor Pinzón que CAHC había decidido estudiar la posibilidad de efectuar una inversión adicional en CAH Colombia S.A. (vid. Folio 429). Entre noviembre de 2010 y septiembre de 2011, CAHC llevó a cabo un análisis de la situación legal y financiera de CAH Colombia S.A., con el propósito de contar con elementos de juicio para decidir acerca de una posible inversión adicional en la compañía. Según el testimonio del señor Zhu, 'el proceso de debida diligencia es en el 2011; el objeto es aumentar [la inversión]. [El estudio] fue hecho por tres compañías: Una firma de evaluación de china, una firma de auditoria de china y una oficina de abogados’ (vid Folio 1522).6 El 24 de septiembre de 2011, el señor Pinzón se reunió con diversos funcionarios de CAHC, con el propósito de discutir la administración conjunta de CAH Colombia S.A. (vid. Folio 160). Según el acta de esa reunión, aportada por el demandante, las partes se comprometieron a adoptar diversas medidas, desde el registro de la inversión extranjera de Azzaro Internacional S.A., hasta el pago de unas obligaciones dinerarias que el señor Pinzón le adeudaba a CAH Colombia S.A. y la modificación de la junta directiva de la compañía. En el texto del acta también se dejó constancia acerca de la necesidad de que CAHC tomara una decisión sobre sus inversiones futuras en Colombia, para lo cual se planteó, 6 El apoderado de la sociedad demandante presentó una tacha en contra de los testigos Mario Pinzón Bohórquez y Zhu Zhenghong. Sin embargo, tras intervenir activamente en la práctica de los

testimonios bajo sospecha, el Despacho considera que los testigos tachados expusieron sus opiniones objetivamente, en consonancia con su apreciación real de los hechos objeto del proceso. De ahí que deba rechazarse la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la demandante.

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Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. nuevamente, la posibilidad de inyectarle recursos a CAH Colombia S.A. o escindir esta sociedad (vid. Folio 163). El 28 de octubre de 2011, el señor Zhu le informó al señor Pinzón que CAHC había decidido liquidar la totalidad de sus inversiones en Colombia (vid. Folio 431). En esa misma fecha, se convocó a una reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CAH Colombia S.A. para el 8 de noviembre de 2011, con el fin de aumentar el capital autorizado de la sociedad (vid. Folio 339). Sin embargo, en una comunicación con fecha del 1º de noviembre de ese mismo año, el señor Zhu le solicitó al señor Pinzón que cancelara la reunión convocada, debido a que ‘no es posible para CAH aumentar el capital, CAH tiene que vetar la resolución de la asamblea. El resultado de la asamblea sólo dañará la relación’ (vid Folio 593). El 8 de noviembre de 2011, se dejó una constancia ‘acerca de la no celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas por falta de quórum’ (id.). En este punto, según consta en varios correos examinados por el Despacho, las partes discutieron algunas alternativas para permitir la disolución de sus vínculos societarios. Ante la decisión de CAHC de liquidar sus inversiones en Colombia, el señor Zhu le propuso al señor Pinzón la suscripción de un convenio para zanjar sus diferencias, tal y como aparece en un correo electrónico enviado el 1º de noviembre de 2011 (vid. Folio 588). Según los términos de esa propuesta,

CAHC enajenaría la totalidad de su participación accionaria en CAH Colombia S.A. y le cedería a un nuevo operador aeroportuario las obligaciones adquiridas bajo el Contrato de Concesión No. 8000011-OK de 2008. En el mismo correo, el señor Zhu manifestó que CAHC no podía venderle sus acciones en CAH Colombia S.A. al señor Pinzón, debido a que este último no cumplía con las calificaciones técnicas para ser un operador aeroportuario. Por este motivo, mientras las partes encontraban un posible comprador que pudiera acreditar las referidas calificaciones, el señor Zhu propuso que CAH Colombia S.A. continuara el curso normal de sus negocios, para lo cual CAHC se comprometió a cumplir con sus obligaciones como operador aeroportuario bajo el Contrato de Concesión No. 8000011-OK de 2008. El 2 noviembre de 2011, el señor Zhu le envió un correo al señor Pinzón, a fin de ampliar los términos de la propuesta descrita en el párrafo anterior. En esta nueva comunicación se aludió a las dificultades que podrían presentarse durante el proceso de enajenación de las acciones que CAHC detentaba en CAH Colombia S.A. (vid. Folio 587). Según el señor Zhu, la venta estaba sujeta a que se cumplieran las normas especiales que rigen a las sociedades controladas por el gobierno de la República Popular China, así como a que se exonerara a CAHC de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión No. 8000011-OK de 2008. En el correo también se reiteró que, mientras se encontraba un posible comprador, las

partes se asegurarían de que CAH Colombia S.A. continuara operando normalmente. En respuesta a lo anterior, el señor Pinzón propuso tres alternativas. En primer lugar, según consta en un correo enviado el 2 de noviembre de 2011, se planteó la posibilidad de aprobar una escisión parcial de CAH Colombia S.A., a fin de destinar una porción de los activos de esta compañía a la creación de una sociedad colombiana denominada Azzaro Colombia S.A. Bajo esta primera propuesta, CAHC adquiriría el 100% de las acciones en CAH Colombia S.A., al paso que el señor Pinzón sería titular, directa o indirectamente, de la totalidad de las acciones en Azzaro Colombia S.A. Además, por virtud de la escisión parcial mencionada, CAH Colombia S.A. le transferiría a Azzaro Colombia S.A. un número de acciones equivalente al 9.6% del capital suscrito de Airplan S.A., junto

BOGOTÁ D.C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 20 4 TEL: 098 5121720 webmaster@supersociedades.gov.co / www.supersociedades.gov.co/ – Colombia 8/31 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. con los derechos económicos que CAH Colombia S.A. detentaba sobre un hangar ubicado en la ciudad de Medellín. En segundo lugar, el señor Pinzón propuso adquirir la totalidad de las acciones que CAHC detentaba en CAH Colombia S.A. Según lo expresado en el correo bajo es