SS - Sentencia 800-26 de 13 de abril del 2016

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario […]

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Jorge Eduardo Terreros Wilches en contra de Rafael Uribe Toro surtió el curso descrito a continuación:

1. El 15 de septiembre de 2014 se admitió la demanda.

2. El 14 de noviembre de 2014 se cumplió el trámite de notificación.

3. El 27 de enero de 2015 se celebró la audiencia judicial convocada por el

Despacho.

4. El 1° de julio de 2015 las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Jorge Eduardo Terreros Wilches contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. ‘Que se declare que el porcentaje accionario mencionado en el acta No. 16 de [la] asamblea general de accionistas de Servisurco S.A. del día 31 de marzo de 2014, no coincide con lo inscrito en el libro de accionistas, de la misma empresa. 2. ’Que se declare la violación de los estatutos sociales y los derechos sociales del señor Jorge Terreros, pues no se verificó en debida forma el quórum deliberatorio y decisorio en la asamblea ordinaria celebrada mediante acta No. 16 de [la] asamblea general de accionistas de Servisurco S.A. del día 31

de marzo de 2014, en perjuicio de sus Derechos Sociales a ser reconocido en su porcentaje accionario, a que se le reconozca su derecho al voto y al pago de dividendos proporcionales a dicho porcentaje. 3. ’Que se declare la responsabilidad del administrador Rafael Uribe Toro en el detrimento patrimonial que ha sufrido la empresa Servisurco S.A., y por consiguiente su socio Jorge Terreros, debido al incumplimiento de sus deberes legales y estatutarios como administrador social. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/14 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro 4. ’Que como consecuencia del numeral anterior y con arreglo a lo ordenado por el Código Civil y el de Procedimiento Civil se sirva el demandado cancelar los dineros a que a bien sean debidos al señor Jorge Terreros en su calidad de accionista’. IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El caso presentado ante el Despacho busca controvertir la responsabilidad de Rafael Uribe Toro por el incumplimiento de los deberes que le corresponden como administrador de Servisurco S.A.1 El demandante, titular de una participación minoritaria en el capital de esa compañía, ha puesto de presente que el demandado se valió de registros contables artificiosos para abstenerse de pagarle los dividendos decretados por la asamblea general de accionistas. El demandante también considera que el señor Uribe Toro se apropió de recursos sociales mediante la

realización de diversas operaciones viciadas por conflictos de interés. El apoderado del señor Terreros ha afirmado, en este sentido, que el demandado y compañías a él vinculadas celebraron con Servisurco S.A. numerosos contratos en condiciones desfavorables para esta última sociedad. (vid. Folios 1345 a 1348, 1351 a 1353). Es por este motivo que el demandante considera que el demandado violó las pautas de conducta consagradas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A continuación se presenta un análisis de cada uno de los cargos formulados por Jorge Eduardo Terreros Wilches en contra de Rafael Uribe Toro.

1. Respecto de las irregularidades en el pago de los dividendos decretados por Servisurco S.A.

En la demanda se afirma que el señor Uribe Toro infringió los deberes inherentes a su cargo, al no pagarle a Jorge Eduardo Terreros Wilches los dividendos decretados por la asamblea general de accionistas.2 En este sentido, el Despacho ha encontrado diversos elementos probatorios que le sirven de sustento a lo expresado por el demandante. Lo primero que debe decirse es que algunas de las actas de las reuniones asamblearias de Servisurco S.A. dan cuenta de que el máximo órgano social aprobó el reparto de las utilidades generadas durante los ejercicios 2009 a 2012.3 A pesar de ello, las pruebas disponibles apuntan a que una buena parte de los dividendos en cuestión no le fueron pagados al accionista demandante. En primer lugar, según la nota interna n.° 7712 del 30 de abril de 2010, la suma de $42.659.913, correspondiente a una parte de los dividendos decretados a

favor de Jorge Eduardo Terreros Wilches, le fue imputada al pago de una cuenta por cobrar a cargo de un tercero (vid. Folio 1191).4 En segundo lugar, los dividendos generados durante el año 2010 se habrían pagado en efectivo a cada accionista, de conformidad con las notas internas n.° 9319 del 31 de agosto de 2011 y 9462 del 1 Por virtud de lo manifestado en el auto n.º 801-17612 del 1º de diciembre de 2014, no le corresponde a este Despacho pronunciarse sobre las pretensiones primera y segunda de la demanda. Ello se debe a que tales pretensiones, al derivarse de una posible diferencia entre el accionista demandante y la compañía, son competencia exclusiva de un tribunal de arbitramento, en razón a la cláusula compromisoria prevista en el artículo 41 de los estatutos sociales de Servisurco S.A. (vid. Folios 42 a 43) 2 Sobre este particular, en el texto de la demanda se señala lo siguiente: ‘La distribución ficticia de utilidades, que nunca fueron entregadas al señor Jorge Eduardo Terreros Wilches y que no se encuentran debidamente soportadas por balances reales y fidedignos, son responsabilidad directa del señor Rafael Uribe Toro y como administrador debe responder por las sumas dejadas de repartir, o repartidas en exceso y por los perjuicios e intereses a los que haya lugar’ (vid. Folios 10 a 11). 3 Para tal efecto, se pueden revisar las actas n.° 5, 7, 8, 9, 10 y 14 (vid. Folios 780 a 781, 784 a 788, 793). Además, las actas consultadas por el Despacho dan cuenta de que los accionistas decidieron

no repartir las utilidades generadas durante los ejercicios 2008 y 2013. (vid. Folios 774 a 775, 795 a 798). 4 De acuerdo con la nota interna n.° 7582 del 31 de marzo de 2010, el total de las referidas utilidades a favor del demandante correspondía a la suma de $45.000.000 (vid. Folio 1189).

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/14 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro 31 de octubre de ese mismo año (vid. Folios 1164 a 1165). De la misma manera se pagaron, supuestamente, los dividendos correspondientes al año 2011, según se establece en las notas internas n.° 9998 del 30 de abril de 2012 y 10837 del 29 de noviembre de 2012 (id). Sin embargo, las pruebas disponibles resultan insuficientes para constatar que Servisurco S.A. efectivamente le pagó al señor Terreros las sumas a que se ha hecho referencia. Por una parte, el demandante ha afirmado, bajo la gravedad de juramento, que nunca recibió los dineros en cuestión. Además, los soportes contables invocados por el demandado resultan a todas luces insuficientes para constatar el pago efectivo de las sumas a que se ha hecho referencia. En este orden de ideas, según lo expresado por el perito designado por el Despacho, ‘si bien existen soportes los mismos no son los adecuados para representar salidas de dinero por los emolumentos mencionados en varios casos de miles de millones de pesos, por cuanto nunca o no existen o no fueron aportados los documentos que soportasen que los accionistas en efecto hayan recibido los dineros que allí se mencionan haber recibido […]’ (se resalta).5 En tercer lugar, en el dictamen mencionado se establece que al señor Jorge Eduardo Terreros Wilches le habría correspondido la suma de $334.252.736 por concepto de las utilidades generadas durante el año 2012, tal y como se observa

en la nota interna n.° 12469 (vid. Folios 1155 a 1156, 1187). Por virtud de lo dispuesto en la contabilidad de la compañía, el aludido monto se habría pagado en la forma que se señala a continuación: ‘Con documentos CP-6869 ($260.000.000) y CP-6915 ($25.466.287) se registraron pagos a favor del accionista en efectivo (CAJA) por los valores mencionados. Con documentos contable NI-10958 ($40.464.903) y NI-12655 se cruzaron los saldos a favor del accionista por concepto de “Reclasificación de Cuentas” y “Cruce con saldo a favor DIAN” respectivamente’ (vid. Folio 1157, 1316 a 1317). A pesar de lo anterior, debe insistirse en que el supuesto pago de dividendos a favor del señor Terreros está apoyado apenas en anotaciones contables que no permiten constatar si las sumas en disputa fueron efectivamente giradas. Ciertamente, ninguna de las pruebas aportadas por el demandado da cuenta de que el señor Terreros hubiera recibido los dineros antes mencionados (vid. Folios 1355 a 1365). En otras palabras, el demandado no pudo acreditar que sí se pagaron los dividendos objeto de esta controversia. Por lo demás, debe resaltarse que una parte de las sumas que le correspondían al demandante fueron utilizadas para cancelar el registro contable de una cuenta por cobrar a la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (vid. Folio 1365). A la luz de las consideraciones antes expuestas, el Despacho debe concluir que Jorge Eduardo Terreros Wilches nunca recibió los dividendos decretados por

Servisurco S.A. con base en las utilidades generadas entre los años 2009 y 2012. Sin embargo, el señor Uribe Toro registró en la contabilidad de la compañía que tales sumas fueron pagadas. Esta circunstancia compromete la responsabilidad individual del administrador frente al señor Terreros Wilches, en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En consecuencia, este Despacho le ordenará al demandado que le pague al demandante la totalidad de las sumas dejadas de percibir por concepto de los dividendos decretados por la asamblea pero no pagados por el representante legal de Servisurco S.A.

2. Respecto de la celebración de operaciones viciadas por un conflicto de interés Como ya se dijo, el demandante ha afirmado que Rafael Uribe Toro celebró diversas operaciones viciadas por un conflicto de interés, sin surtir el procedimiento contemplado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Tales conductas van desde la celebración de contratos de mutuo con la sociedad hasta la suscripción 5 cfr. Grabación de la audiencia del 23 de abril de 2015 (vid. Folio 1281).

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/14 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro de numerosos negocios jurídicos con compañías en las que el señor Uribe Toro detenta la calidad de asociado. En este punto es preciso aludir a los pronunciamientos emitidos por este Despacho sobre las reglas colombianas en materia de conflictos de interés. Según las voces del numeral 7 del citado artículo 23, los administradores deben ‘abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. La norma precitada, en la cual se funda el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la

conducta desleal de administradores sociales. En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha intentado definir los alcances precisos de la regla a que se ha hecho referencia. Para comenzar debe decirse que, en el caso de Gyptec S.A., se explicó que la existencia de un conflicto de interés es suficiente para motivar la intervención de los jueces en los asuntos internos de una compañía. En los términos del auto n.° 800-5205 del 9 de abril de 2014, ‘existen circunstancias que podrían llevar al Despacho a examinar las decisiones que tomen los administradores en la gestión de los negocios sociales. El mencionado escrutinio judicial sería procedente, por ejemplo, cuando se acrediten circunstancias que comprometan el juicio objetivo de los administradores, como ocurriría en la celebración de negocios jurídicos viciados por un conflicto de interés. La intervención judicial también estaría justificada cuando se compruebe que tales sujetos se han apropiado indebidamente de recursos sociales, mediante operaciones de cualquier naturaleza. En casos como éstos, el Despacho estudiará con detenimiento la conducta de los administradores, con el fin de establecer si se le han provocado perjuicios a la compañía o a sus accionistas’. En un pronunciamiento posterior, emitido en el caso de Luque Torres Ltda., se estudiaron los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la configuración de conflictos de interés. Es así como, en la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014 se expresó lo siguiente: ‘En Colombia no se ha previsto una definición legal

que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]’. A partir de los criterios analíticos sentados en el caso de Luque Torres Ltda., este Despacho ha identificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. Por una parte, existen ya varias sentencias en las que se ha detectado un conflicto de la naturaleza indicada cuando el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ejerce sus funciones. En el caso de Loyalty Marketing Services S.A.S., por ejemplo, se censuró la conducta de una administradora que había celebrado contratos de mutuo con aquella sociedad. En hipótesis como ésta, ‘confluyen en cabeza del administrador dos intereses contrapuestos, vale decir, su interés personal como mutuario y el interés de la compañía, en calidad de mutuante, que ese funcionario debe proteger por expresa disposición del artículo 23 de la Ley

222. Mientras que el interés de la compañía es obtener la máxima tasa permitida y las más sólidas garantías disponibles, el interés personal del administrador que recibe el préstamo apunta en el sentido exactamente contrario. Es claro, pues, que el representante legal no puede satisfacer ambos objetivos al momento de celebrar

el correspondiente negocio jurídico. En vista de que esta circunstancia claramente compromete el ejercicio objetivo de las facultades del administrador, la celebración

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del estudiado contrato de mutuo deberá sujetarse a las reglas contempladas en nuestra legislación en materia de conflictos de interés’.6 Por tal motivo, el Despacho concluyó que, ‘los administradores sociales no pueden celebrar contratos de mutuo con la compañía en la que ejercen sus funciones, a menos que cuenten con una autorización válidamente impartida por el máximo órgano social’.7 Esta entidad también se ha pronunciado acerca del conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí. En el caso de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., se decretó una medida cautelar con fundamento en la participación entrelazada de un sujeto en las juntas directivas de compañías con vínculos contractuales. Tal y como se explica en el auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014, el Despacho encontró ‘indicios acerca de la posible existencia del conflicto de interés mencionado en la demanda […]. En efecto, en su calidad de director de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., cualquier actuación del señor Roa Barragán respecto del referido contrato de asistencia técnica debe cumplirse “en interés de la sociedad”, según lo dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Con todo, al ocupar un puesto en la junta directiva de Codensa S.A. E.S.P., el señor Roa Barragán debe actuar también en interés de esta última compañía. Al confluir en cabeza del señor Roa Barragán los intereses contrapuestos a que se ha hecho referencia, parece haberse configurado la hipótesis fáctica del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222

de 1995. De ser ello cierto, el señor Roa Barragán deberá obtener la anuencia de la asamblea general de accionistas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. para poder participar en cualquier gestión relacionada con la terminación del contrato de asesoría técnica suscrito entre aquella compañía y Codensa S.A. E.S.P’. Adicionalmente, este Despacho ha hecho uso de la regla del numeral 7 cuando el administrador de una compañía reviste también la calidad de accionista en una persona jurídica que contrata con aquella sociedad. Por ejemplo, en el caso de Almacenes Yep S.A contra la Sociedad Promotora de Construcciones inmobiliarias (Proinmob) S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes, se decretaron medidas cautelares con base en las siguientes consideraciones: ‘El señor Juan Carlos Lopera Yepes, como representante legal de Almacenes Yep S.A., suscribió un contrato de promesa de compraventa con Proinmob S.A.S., por virtud del cual esta última compañía se obligaba a transferirle [un inmueble] a la demandante […]. La información disponible también da cuenta de que, [para la fecha en que se celebró esa operación] el señor Lopera Yepes era titular de la totalidad de las acciones en circulación de Proinmob S.A.S. De ser ello cierto, al momento de celebrar el contrato de promesa de compraventa a que se ha hecho referencia, el señor Lopera Yepes habría estado en posición de velar no sólo por los intereses de Almacenes Yep S.A., en los términos exigidos por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sino también por

el interés económico que le corresponde como accionista controlante de Proinmob S.A.S. Esta circunstancia haría indispensable cumplir con el procedimiento contemplado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995’.8 Por lo demás, esta Superintendencia ha estudiado en detalle el conflicto de interés que se presenta en las denominadas operaciones entre partes vinculadas. Según se explicó en la sentencia n.° 800-142 del 10 de noviembre de 2015, ‘siempre que una compañía pretenda celebrar operaciones con su accionista controlante o con sociedades controladas por ese mismo sujeto, deberá surtirse el trámite previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995’. Con base en las precisiones antes expuestas, es posible ahora analizar las conductas censuradas por el demandante. 6 Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014 7 Sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. 8 Auto n.° 800-15368 del 17 de noviembre de 2015.

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A. Acerca de las operaciones celebradas entre Servisurco S.A. y Rafael Uribe Toro El Despacho pudo establecer que, tal y como se afirmó en la demanda, Rafael Uribe Toro obtuvo cuantiosos recursos con cargo al patrimonio de Servisurco S.A. En efecto, el señor Uribe Toro recibió $2.268.668.340 entre los años 2009 y 2014, por concepto de préstamos, operaciones de venta y pago de honorarios. Esta afirmación encuentra sustento en la detallada exposición que hizo el perito designado por el Despacho en el curso de este proceso. En la tabla n.° 1 se presenta un resumen de las aludidas transferencias dinerarias, con exclusión de todos aquellos pagos derivados del contrato laboral existente entre el señor Uribe Toro y

Servisurco S.A.

TABLA N.° 1

SUMAS ENTREGADAS A RAFAEL URIBE TORO 2009 a 2014

Concepto Monto de los giros Préstamos $2.231.647.607 Operaciones de venta $1.020.733 Honorarios $36.000.000 Total $2.268.668.340 Debe ahora decirse que la celebración de las operaciones de mutuo descritas en la tabla n.° 1 le representó un conflicto de interés al señor Rafael Uribe Toro. Para el momento en que se perfeccionaron las operaciones en comento, el aludido demandado revestía el cargo de representante legal principal de la compañía. Es decir que, cuando se celebraron los contratos de mutuo analizados, confluían en cabeza del demandado dos intereses contrapuestos, vale decir, su interés personal como mutuario y el interés de la compañía, en calidad de mutuante, que el señor Uribe Toro debía proteger por expresa disposición del artículo 23 de la Ley 222. Así, pues, según lo expresado por este Despacho en las sentencias citadas en el acápite anterior, para poder celebrar los negocios jurídicos reseñados, el demandado debió haber obtenido la autorización a que alude el numeral 7 del citado artículo 23. En el presente caso, sin embargo, el propio demandado reconoció no haber obtenido la autorización de la asamblea general de accionistas de Servisurco S.A. para celebrar los mencionados contratos de mutuo (vid. Folio 1143).9 La participación del señor Uribe Toro en las operaciones de venta y el pago de los honorarios descritos en la tabla n.° 1 también dio lugar a la configuración de

un conflicto de interés.10 Ciertamente, en vista de que al momento de llevarse a cabo tales actuaciones el señor Uribe Toro revestía la calidad de administrador de Servisurco S.A., era necesario surtir el trámite previsto en la Ley 222 para los conflictos de interés. Sin embargo, una simple revisión de las actas del máximo órgano social es suficiente para establecer que el señor Uribe Toro no obtuvo la anuencia de los asociados antes de haber participado en tales operaciones. 9 Según lo expresado por el demandado, ‘los anticipos no solamente los autorizo, son de libre conocimiento y han sido de libre conocimiento de todas las personas que estamos dentro de Servisurco. No le puedo pedir autorización a nadie más porque lastimosamente esto es una sociedad familiar […]’. Cfr. grabación de la audiencia del 27 de febrero de 2015 (vid. Folio 1143) 19:05-19:25. 10 Conviene poner de presente que la fijación y el pago de los honorarios a Rafael Uribe Toro también se hizo en contravención del artículo 20 de los estatutos sociales, según el cual ‘los miembros de junta directiva que reciban periódicamente una remuneración como empleados o funcionarios de la sociedad no devengarán honorarios por su asistencia a las sesiones’ (vid. Folios 39, 154).

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B. Acerca de las operaciones celebradas entre Servisurco S.A. y

Agropecuaria Uribe Toro Hermanos y Cía. S.C.S., Insuagro de Occidente S.A.S. e Inversiones Rio Nima S.A. El demandante probó que el señor Uribe Toro, actuando en calidad de representante legal de Servisurco S.A., celebró negocios jurídicos de diversa índole con compañías en las que detenta la calidad de asociado. En primer lugar, el Despacho encontró que el señor Uribe Toro contrató con la sociedad Agropecuaria

Uribe Toro Hermanos y Cía. S.C.S., tal y como se observa en la tabla n.° 2.

TABLA N.° 2

OPERACIONES CELEBRADAS ENTRE SERVISURCO S.A. Y AGROPECUARIA URIBE

TORO HERMANOS Y CÍA. S.C.S. 2009 a 2014

Concepto Monto de los giros Préstamos $489.868.104 Operaciones de venta $1.216.119.384 Operaciones de compra $2.727.478 Arrendamientos $124.464.835 Total $1.833.179.801 Así mismo, las pruebas recaudadas dan cuenta de la celebración de diversas operaciones entre Servisurco S.A. e Insuagro de Occidente S.A.S. durante los años 2009 y 2014, según puede apreciarse en la tabla n.° 3.

TABLA N.° 3

OPERACIONES CELEBRADAS ENTRE SERVISURCO S.A. E INSUAGRO DE OCCIDENTE S.A.S. 2009 a 2014

Concepto Monto de los giros Préstamos $626.520.181 Anticipos $662.818.048 Operaciones de venta $127.457.705 Operaciones de compra $1.405.671.449 Total $2.822.467.383 Finalmente, este Despacho pudo constatar que Servisurco S.A. suscribió diversos contratos con Inversiones Rio Nima S.A. En la tabla n.° 4 se presenta un resumen de tales operaciones.

TABLA N.° 4

OPERACIONES CELEBRADAS ENTRE SERVISURCO S.A. E INVERSIONES RIO NIMA S.A. 2009 a 2014

Concepto Monto de los giros

Préstamos $2.773.273 Operaciones de venta $23.960.400 Total $26.733.673 Así las cosas, es evidente que Rafael Uribe Toro se encontraba incurso en un conflicto de interés al celebrar los referidos contratos con las sociedades Agropecuaria Uribe Toro Hermanos y Cía. S.C.S., Insuagro de Occidente S.A.S. e

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