SS - Auto 2017-01-551378 de 30 de octubre del 2017

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2017-800-00363 Partes Centro Nacional de Oncología S.A., Fundación Esensa y Fundación Saint contra Prestnewco S.A.S., Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San José, Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, Medicalfly S.A.S., Miocardio S.A.S., Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S., Medplus Medicina Prepagada S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector de la Salud, Corporación Nuestra IPS, Organización Clínica General del Norte S.A. Asunto Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Trámite Proceso verbal […]

I. ANTECEDENTES

1. El 23 de octubre de 2017, Centro Nacional de Oncología S.A., Fundación Esensa y Fundación Saint presentaron ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, las demandantes solicitaron el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios1. Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio

disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico de las demandantes, según se expresa a continuación. 1Cfr. autos n.° 801-2289 del 20 febrero 2013 y 800-16014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Paginas/default.aspx En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Centro Nacional de Oncología S.A., Fundación Esensa y Fundación Saint contra Prestnewco S.A.S. y otros

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por las demandantes. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la

pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si las demandantes han demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada ante el Despacho está orientada, principalmente, a controvertir las decisiones adoptadas en la reunión de la asamblea general de accionistas de Prestnewco S.A.S., celebrada a las 7:00 a.m. del 5 de octubre de

2017. En criterio de las demandantes, las referidas determinaciones son ineficaces

al haber mediado una convocatoria realizada de forma ‘ilegal’ y por haberse adoptado sin cumplir con el quórum deliberatorio exigido por los estatutos de la compañía (vid. Folios 19 a 28). En consecuencia, se ha solicitado que el Despacho decrete la suspensión provisional de las determinaciones a las que se ha hecho alusión (vid. Folio 209). Para establecer si ha de decretarse tal medida cautelar, es preciso hacer un breve recuento de los argumentos que les sirven de fundamento a las pretensiones formuladas por las demandantes.

A. Acerca de los posibles vicios en la convocatoria De conformidad con la demanda presentada, la reunión de la asamblea general de accionistas de las 7:00 a.m. del 5 de octubre de 2017 fue convocada de manera ‘ilegal’. En este sentido, el apoderado de las demandantes afirma que, ‘para el momento (hora) en que se hizo la convocatoria, septiembre 27 de 2017, a las 11:20 p.m., según correos electrónicos recibidos, ya estaba convocada con 2 J Garnica Martín, „Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales‟ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3 En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho „no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos

elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia‟ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE

3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Centro Nacional de Oncología S.A., Fundación Esensa y Fundación Saint contra Prestnewco S.A.S. y otros anterioridad la realización de otra asamblea extraordinaria de accionistas con el mismo fin, “exclusión de accionistas”, convocatoria realizada en septiembre 27 de 2017, a las 8:10 p.m.’ (vid. Folios 24 y 25). De esta manera, para el referido apoderado la convocatoria a la reunión controvertida habría significado una ‘desconvocatoria’ de la reunión convocada con anterioridad por las demandantes para ser celebrada el mismo día. En este orden, el apoderado de las demandantes considera que ‘la ilegalidad de dicha convocatoria está en que, a sabiendas de saber que ya había sido convocada una asamblea extraordinaria de accionistas, el mismo día y 1 hora después, los accionistas convocantes citaron la nueva asamblea para la misma fecha y una hora antes, con 2 fines perversos: [b]urlar la exclusión para lo cual fueron citados [y] [e]vitar la realización de la asamblea extraordinaria de accionistas citada con anterioridad, para el mismo día, a las 8:00 a.m., calculando que, para esa hora, los accionistas convocantes de la primera reunión, ya se encontraba excluidos de la sociedad. Esta situación atípica, dolosamente planeada, constituye una conducta ilegal, reprochable y sancionable, desde cualquier punto de vista’ (vid, Folio 26).

Ahora bien, aunque lo anterior podría dar cuenta de argucias o maniobras tendientes, aparentemente, a perjudicar a Centro Nacional de Oncología S.A., Fundación Esensa y Fundación Saint, debe señalarse que los presupuestos que dan lugar al reconocimiento de la ineficacia de decisiones sociales son meramente formales. En efecto, dichas circunstancias que acarrean esta drástica sanción se encuentran previstas en el artículo 190 del Código de Comercio, así como en el artículo 15 de la Ley 1258 de 2008, para el caso de las sociedades por acciones simplificadas. En este sentido, este Despacho no podría estudiar si las demandantes habrían ejercido de manera abusiva su derecho de voto. En esa misma línea, lo anterior no parecería ser suficiente, por sí solo, para viciar la convocatoria de la reunión de la asamblea general de accionistas de las 7:00 a.m. del 5 de octubre de 2017. En verdad, los estatutos de Prestnewco S.A.S., en su artículo 17, prevén la posibilidad de que un grupo de accionistas, que represente al menos el 25% del capital suscrito, convoque al máximo órgano social con el fin discutir la exclusión de un accionista por las causales allí establecidas (vid. Folio 144). De esta forma, resultaría viable que se convoque a varias reuniones de la asamblea general de accionistas de Prestnewco S.A.S. para ser celebradas un mismo día a distintas horas, más aún si éstas desarrollan temarios diferentes (vid. Folios 124 a 132). Así las cosas, el Despacho debe concluir que las pretensiones formuladas en la demanda, en este punto, no

justifican el decreto de medidas cautelares.

B. Acerca del quórum deliberatorio El apoderado de las demandantes sostiene que la reunión de la asamblea general de accionistas de Prestnewco S.A.S., celebrada a las 7:00 a.m. del 5 de octubre de 2017, no contó con en el quórum deliberatorio exigido en el artículo 25 de los estatutos de la compañía (vid. Folio 147). Según el referido apoderado, en dicha reunión ‘tan sólo se encontraban presentes los accionistas que representan el 49,04% de la totalidad del capital suscrito y pagado’ (vid. Folio 23). En este punto debe señalarse que para las demandantes ‘no ha habido negociación de acciones desde el mismo momento de la constitución de la sociedad, por lo que la composición accionaria actual de la sociedad es la citada en los estatutos sociales’

(vid. Folios 22 y 23). Bajo este entendido, el capital suscrito de Prestnewco S.A.S., para el 5 de octubre de 2017 se encontraría distribuido de la siguiente manera:

TABLA N.° 1

DISTRIBUCIÓN DEL CAPITAL DE PRESTNEWCO S.A.S. A PARTIR DE SU CONSTITUCIÓN

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL:

942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Centro Nacional de Oncología S.A., Fundación Esensa y Fundación Saint contra Prestnewco S.A.S. y otros n.° de Porcentaje que Accionista acciones representan Centro Nacional de Oncología 500.000 47,17% S.A. Fundación Esensa 40.000 3,77% Fundación Saint 40.000 3,77% Sociedad de Cirugía de Bogotá 40.000 3,77% Hospital de San José Fundación Hospital Infantil 40.000 3,77% Universitario de San José Medicalfly S.A.S. 40.000 3,77%

Miocardio S.A.S. 40.000 3,77% Procardio Servicios Médicos 80.000 7,55% Integrales S.A.S. Medplus Medicina Prepagada 80.000 7,55% S.A. Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector de la 40.000 3,77% Salud Corporación Nuestra IPS 40.000 3,77% Organización Clínica General del 80.000 7,55% Norte S.A. Total 1.060.000 100% De esta forma, de comprobarse lo que se sostiene en la demanda, para el Despacho resultaría bastante claro que, en efecto, la reunión de la asamblea general de accionistas del 5 de octubre de 2017, celebrada a las 7:00 a.m., habría sido ineficaz por no contar con el quórum necesario para deliberar. A pesar de lo anterior, según los hechos narrados en la demanda, el presidente de la reunión controvertida sostuvo que, en realidad, el máximo órgano social podía sesionar y decidir válidamente, toda vez que se encontraban debidamente representadas ‘el 81,25% del total de las acciones en que se encontraba dividido el capital suscrito y pagado de la sociedad Prestnewco S.A.S., ya que sólo faltaron los accionistas Fundación Saint y Centro Nacional de Oncología S.A.’ (vid. Folio 9). Dicha postura tendría fundamento en lo consignado en el libro de registro de accionistas de Prestnewco S.A.S., así como en las certificaciones suscritas por el representante legal y por la contadora de la compañía (vid. Folios 162, 163, 165 y 166 a 179).5 Adicionalmente, en el

expediente obra una carta suscrita por la representante legal de Centro Nacional de Oncología S.A. –una de las demandantes en este proceso–, mediante la cual habría autorizado al representante legal de Prestnewco S.A.S. para realizar ‘la transferencia de acciones en poder del Centro Nacional de Oncología S.A., de cada una de las empresas relacionadas con el fin de que cada consorciado quede en igualdad de condiciones […]’ (vid. Folios 159 a 161), de la siguiente manera: TABLA N.° 2 5 En este punto es pertinente señalar que las anotaciones en el libro de registro de accionistas, correspondientes a las supuestas transferencias de acciones de Prestnewco S.A.S., tienen fecha del 17 agosto de 2017. Así, el argumento de las demandantes según el cual el representante legal de la compañía, responsable de manejar el referido libro de comercio, habría sido removido por la asamblea general de accionistas el 27 de septiembre de 2017 no tendría la virtualidad de afectar las referidas anotaciones.

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE

OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Centro Nacional de Oncología S.A., Fundación Esensa y Fundación Saint contra Prestnewco S.A.S. y otros

SUPUESTA DISTRIBUCIÓN DEL CAPITAL DE PRESTNEWCO S.A.S. A PARTIR DEL

17 DE AGOSTO DE 2017

Porcentaje que Accionista n.° de acciones representan Centro Nacional de 132.500 12,5% Oncología S.A. Fundación Esensa 66.250 6,25% Fundación Saint 66.250 6,25% Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San 66.250 6,25% José Fundación Hospital Infantil Universitario de 66.250 6,25% San José Medicalfly S.A.S. 66.250 6,25% Miocardio S.A.S. 66.250 6,25% Procardio Servicios

132.500 12,5% Médicos Integrales S.A.S. Medplus Medicina 132.500 12,5% Prepagada S.A. Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del 66.250 6,25% Sector de la Salud Corporación Nuestra IPS 66.250 6,25% Organización Clínica 132.500 12,5% General del Norte S.A. Total 1.060.000 100% Sin embargo, en criterio del apoderado de las demandantes, una transferencia de esa naturaleza habría sido ineficaz de pleno derecho, de conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 1258 de 2008. En verdad, el artículo 16 de los estatutos de Prestnewco S.A.S. establece un detallado procedimiento que regula el ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones que, en el caso bajo estudio, no se habría agotado (vid. Folio 141). Ahora bien, debe señalarse que, a pesar de los hechos narrados en la demanda, el Despacho aún no cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar, con algún grado de certeza, que se encuentran configurados los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia. En efecto, si bien las pruebas aportadas por las demandantes no dan cuenta de que se agotó el procedimiento establecido en el artículo 16 de los estatutos sociales de Prestnewco S.A.S., que regula el derecho de preferencia en la negociación de acciones, lo cierto es que tampoco son suficientes para acreditar que el mismo no se verificó. Ciertamente, el hecho de que la representante legal de una de las

demandantes en este proceso hubiera realizado una solicitud como la que consta en la carta suscrita el 17 de agosto de 2017, le resta credibilidad a la postura según la cual nunca se ha presentado una transferencia de acciones en Prestnewco S.A.S. desde su constitución. El documento aludido ofrece algunos indicios de que, por el contrario, sí se habría agotado el derecho de preferencia. En verdad, la supuesta transferencia de acciones que allí consta se habría hecho de manera proporcional a la participación de cada uno de los accionistas de Prestnewco S.A.S., lo cual puede constatarse mediante la comparación de las tablas n.°s 1 y 2 de este auto. Aunado a lo anterior, es pertinente señalar que

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE

3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 6/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Centro Nacional de Oncología S.A., Fundación Esensa y Fundación Saint contra Prestnewco S.A.S. y otros devolver el control de la compañía a las demandantes, sin contar con información suficientemente sólida, podría provocar impredecibles traumatismos en el funcionamiento de la compañía, que terminarían por desdibujar la necesidad, efectividad y proporcionalidad de las medidas cautelares, en los términos del artículo 590 del Código General del Proceso.

C. Conclusiones A la luz de las anteriores consideraciones, debe concluirse que, en esta temprana etapa del proceso, las demandantes no han acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifiquen el decreto de una medida cautelar. Ello no obsta para que, más adelante, el Despacho pueda considerar una nueva solicitud de medidas cautelares una vez se aporten elementos de juicio adicionales en sustento de las pretensiones formuladas en la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles,

RESUELVE Negar la solicitud de medidas cautelares presentada por las demandantes. Notifíquese y cúmplase.

CATALINA GUÍO ESPAÑOL

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA PROCEDIMIENTOS MERCANTILES

Nit: 804013017 Código Dep: 800

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 2017-01-543420 Cod F: J9096 / S0277 / J8926 / C7841

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE

3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia